Die Gynäkologie

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Publiziert am: 10.08.2022

Rechtsvorschriften in der Gynäkologie

Verfasst von: Rudolf Ratzel

Es gibt wenige Fachgebiete in der Humanmedizin, die durch ein so enges Wechselspiel zwischen unterschiedlichsten rechtlichen Vorgaben und daraus folgenden ärztlichen Schlussfolgerungen geprägt sind wie die Gynäkologie (und Geburtshilfe). Dies liegt zum einen daran, dass Gynäkologen in ethisch und gesellschaftlich hochbrisanten Themenfeldern tätig sind. Man denke nur an Schwangerschaftsabbruch und Reproduktionsmedizin. Zum anderen ist dies der heute immer wichtigeren Rolle der Frau in der Gesellschaft geschuldet, dass man mit dem Stichwort „Stellenwert der Frauengesundheit“ umschreiben kann. Dabei begleiten Gynäkologinnen und Gynäkologen bildlich gesprochen über die gesamte Lebensspanne eine Frau von der Entstehung bis zur Bahre, was wiederum eine ständige Befassung mit unterschiedlichsten Regelungsebenen mit sich bringt. Rechtliche Regelungen in der Gynäkologie werden oft unter großer Öffentlichkeitsbeteiligung reformiert; wer sie im Berufsleben missachtet, läuft Gefahr, die Aufmerksamkeit eben dieser Öffentlichkeit auf sich zu ziehen.

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Verordnung von Kontrazeptiva an Minderjährige1
Schweigepflicht und Verdacht auf Misshandlung/Missbrauch
Reproduktionsmedizin
Schwangerschaftsabbruch
Sterilisation
Lebendgeburt, Totgeburt, Fehlgeburt

Verordnung von Kontrazeptiva an Minderjährige¹

1975 hatte die Bundesärztekammer noch Leitsätze aufgestellt, wonach unter 16-Jährigen prinzipiell keine oralen Kontrazeptiva verordnet werden sollten; bei 16- bis 18-Jährigen sollte dies nur mit Zustimmung der Eltern geschehen. 1984 wurde diese restriktive Haltung aufgegeben.² Die Bejahung der Verordnungsfähigkeit sagt jedoch noch nichts über die Einwilligungsfähigkeit des jungen Mädchens aus. Wie jede Verordnung hochwirksamer Medikamente, die entscheidend in die Körperfunktionen eingreifen, bedarf die Verordnung von Kontrazeptiva der vorherigen Aufklärung über Wirkweise, Anwendung, Alternativen u. a. Für Jugendliche oder gar bei „Erstanwenderinnen“ gilt dies erst recht. Nur aufgrund eines derartigen Gesprächs ist überhaupt eine wirksame Einwilligung denkbar.

Eine wirksame Einwilligung setzt die Einwilligungsfähigkeit des betroffenen Mädchens voraus. Diesbezüglich half man sich mit einer Faustformel; danach wird man bei 16- bis 18-jährigen Frauen in aller Regel die Einsichtsfähigkeit zugrunde legen, bei 14- bis 16-Jährigen sei dies von Fall zu Fall möglich. Bei unter 14-Jährigen könne eine derartige Verordnung allerdings nur mit Zustimmung der Eltern erfolgen, wobei die Zustimmung eines Elternteils (in aller Regel der Mutter) ausreiche, wenn das Einverständnis des anderen, nicht anwesenden Elternteils vermutet werden könne.³

Im Hinblick auf die unter 14-jährigen Mädchen ist diese Faustregel mit guten Argumenten kritisiert worden. Anders als bei der Volljährigkeit handle es sich bei der Frage der Einsichtsfähigkeit eines jungen Mädchens in die Problematik der Kontrazeption nicht um ein Ereignis, das in der Nacht zum 14. Geburtstag eintrete, sondern um eine kontinuierliche Entwicklung. Habe z. B. ein 13-jähriges Mädchen altersmäßig einen überdurchschnittlichen Reifegrad, könne auch in einem derartigen (Einzel-)Fall die Einsichtsfähigkeit vorliegen.⁴

Die Verordnung von Kontrazeptiva an minderjährige Mädchen ohne Zustimmung eines Erziehungsberechtigten, in der Regel der Mutter, ist in der gynäkologischen Praxis immer wieder ein Thema, das die Gemüter bewegt. Die hierzu ergangene Rechtsprechung war uneinheitlich. In der juristischen Literatur werden sehr unterschiedliche Positionen vertreten. Die Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (DGGG) hatte im Oktober 2019 unter maßgeblicher Verwendung einer älteren Stellungnahme der zwischenzeitlich aufgelösten AG Medizinrecht in der DGGG eine Stellungnahme veröffentlicht, die generell zur Behandlung und Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen Ausführungen enthält, u. a. auch zur Verordnung von Kontrazeptiva an Minderjährige ohne Einbindung der Erziehungsberechtigten. Allerdings sind diese Ausführungen sehr allgemein gehalten; denn dass die Verordnung von Kontrazeptiva an minderjährige Mädchen ohne Einwilligung der Erziehungsberechtigten erlaubt ist, wenn das Mädchen einwilligungsfähig ist, ist letztlich eine Binsenweisheit. Entscheidend sind vielmehr die Kriterien, an denen die Einwilligungsfähigkeit in der Praxis geprüft und abgefragt wird. Dieser Kriterienkatalog (s. unten) muss nicht in jedem Fall neu erfunden werden, sondern kann standardisiert und wie eine SOP als Werkzeug verwendet werden. Dies belegt der im Folgenden geschilderte aktuelle Fall aus unserer forensischen Praxis, der zugunsten der beklagten Gynäkologin entschieden wurde. Das Urteil ist rechtskräftig.

Für das Oberlandesgericht (OLG; Abkürzungen s. am Ende des Kapitels) Saarbrücken⁵ waren zusammengefasst folgende Gründe hierfür maßgeblich:

Die Aufklärung der Gynäkologin sei umfassend gewesen, ausführliche Anamnese mündlich und mit Anamnesebogen;
die Risikoschilderung habe alle gängigen Muster abgedeckt; das spezielle Risiko bei Raucherinnen (6 bis 10 Zigaretten/Tag) sei gesondert behandelt worden;
der umgangssprachliche Hinweis, die Pille sei kein „Lutschbonbon“, sondern ein Medikament mit Risiken und Nebenwirkungen, sei zusammen mit der Risikobeschreibung verständlich und ausreichend;
eine Aufklärung über andere Verhütungsmethoden sei im konkreten Fall nicht erforderlich gewesen; die Klägerin wollte gezielt die Pille u. a. auch wegen anderer positiver Nebenwirkungen, wie z. B. Akne, einnehmen.

In der Tendenz schloss sich das OLG Saarbrücken einem Beschluss des OLG Hamm vom 29.11.2019 an,⁶ mit dem die Einwilligungsfähigkeit eines 16-jährigen Mädchens zu einem Schwangerschaftsabbruch ohne Zustimmung ihrer Eltern bestätigt wurde.⁷

Das OLG Hamm hat die grundsätzliche Personensorge der Erziehungsberechtigten nicht angetastet. Gemäß § 1626 Abs. 2 BGB müssten die Erziehungsberechtigten jedoch im Rahmen ihrer Personensorge die zunehmende Selbstständigkeit der Minderjährigen berücksichtigen. Dies gelte insbesondere für den höchstpersönlichen Lebensbereich der Minderjährigen (Art. 2 Abs. 1 GG). Das OLG Hamm verweist in diesem Zusammenhang auf zahlreiche gesetzliche Regelungen, die Minderjährigen eigene Rechte ohne Zustimmung der Erziehungsberechtigten einräumen, z. B. das Recht, ab 14 Jahren über das eigene religiöse Bekenntnis zu entscheiden (§ 5 ReiKErzG), mit 16 Jahren ein Testament zu errichten (§ 2229 Abs. 1 BGB), ein Zeugnisverweigerungsrecht ohne Zustimmung der Eltern auszuüben (§ 52 Abs. 2 StPO), um nur einige Regelungen zu nennen.

Deutlich wird jedenfalls, dass hinsichtlich der Einsichtsfähigkeit von Minderjährigen nicht starren Altersvorgaben gefolgt werden muss, sondern im Einzelfall entsprechend dem Eindruck des Arztes von der intellektuellen Verstandesreife eine Einwilligungsfähigkeit auch unter 16 Jahren liegen kann:⁸ „Dies gilt auch in den Fällen der Verschreibung von Ovulationshemmern für Minderjährige, soweit die Krankenversicherung diese Leistung übernimmt.“ Dies ist gemäß § 24a Abs. 2 SGB V der Fall. Die Bewertung der Entscheidung des OLG Hamm war unterschiedlich.⁹

Nach diesseitiger Auffassung ist dieser Tendenz in der Rechtsprechung, die auch in der Entscheidung des OLG Saarbrücken zum Ausdruck kommt, schon deshalb zuzustimmen, weil sie der Lebenswirklichkeit vieler Mädchen und jungen Frauen entspricht.

Hinsichtlich der Einschätzung der Einwilligungsfähigkeit steht den Ärzten nach diesseitiger Auffassung regelmäßig ein Beurteilungsspielraum aus der Sicht ex ante zu, der von den Gerichten nur auf grobe Fehleinschätzungen überprüft werden kann.¹⁰

Wichtig ist allerdings, dass die Kriterien, an denen der Arzt die Entscheidung ausrichtet, standardisiert abgefragt und dokumentiert werden. Stichwortartig sind dies:

Mündliche Anamnese mit Anamnesedokumentation in üblichen Anamnesebögen;
Prüfung der Verstandesreife: Subjektiver Eindruck entscheidet, eigenen Eindruck stichwortartig festhalten;
Kontrazeption indiziert, Alternativen, wenn überhaupt vorhanden, ansprechen;
Pille nicht nur Lifestyle, sondern Arzneimittel;
familiäres Umfeld;
Risiken, wie Rauchen und ähnliches erläutern;
Merkblatt BfArM hilfreich, aber nicht zwingend.

Schweigepflicht und Verdacht auf Misshandlung/Missbrauch

Nach bisheriger Auffassung gilt die ärztliche Schweigepflicht grundsätzlich auch in den hier in Rede stehenden Fällen.¹¹ Ebenso einig ist man sich aber auch, dass Angehörige von der Schweigepflicht unterliegenden Berufen sich unter Bezugnahme auf § 34 Strafgesetzbuch (StGB) über ihre Schweigepflicht hinwegsetzen und z. B. das Jugendamt oder die Staatsanwaltschaft informieren dürfen, wenn anderenfalls schwere weitere Gefährdungen für das Kind oder Mädchen nicht auszuschließen sind. ¹²

Stark divergierende Auffassungen bestehen allerdings bezüglich der Frage, ob es sogar eine Informationspflicht der Ärzte geben könnte. Der Gesetzentwurf zur Verbesserung des Kinderschutzes, der in § 8a Abs. 4 Sozialgesetzbuch Achtes Buch (SGB VIII) eine abgestufte Informationspflicht der Ärzte gegenüber den Jugendämtern vorsah (BT-Drs. 16/12429), ist gescheitert (s. hierzu auch die Kontroverse in ZRP 2009, 159). Gegner einer Informationspflicht wenden u. a. ein, dadurch würde das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Betreuungsperson belastet, sodass die laufende Behandlung möglicherweise ganz abgebrochen und damit die Hilfsmöglichkeit für den Arzt gänzlich abgeschnitten wird. Im Übrigen widerspreche eine derartige Informationspflicht dem beruflichen Selbstverständnis der Ärzte. Die Befürworter betonen den Vorrang des Kindeswohls, dem ohne die gebotene Transparenz nicht genügend Geltung verschafft werden könne.

Nach diesseitiger Auffassung kommt in der Diskussion das Argument einer möglichen Garantenpflicht des ein Kind betreuenden Arztes zu kurz; denn wenn er bei laufender Betreuung Hinweiszeichen für Misshandlung, Vernachlässigung oder Missbrauch erkennt und keine Möglichkeit sieht, durch mildere Maßnahmen, z. B. Einwirken auf die Eltern, die Gefährdung des Kindes zu vermeiden, hat er aufgrund seiner Garantenstellung für das Kind nicht nur das Recht, sondern die Pflicht, anderweitige Hilfe – und sei es durch Bruch der Schweigepflicht – zu organisieren.¹³ Schließlich zeigt auch Art. 6 Grundgesetz (GG), dass das Kindeswohl prinzipiell Vorrang hat. Art. 6 Abs. 2 GG besagt (Art. 1 Abs. 2 SGB VIII mit identischem Wortlaut):

Pflege und Erziehung der Kinder sind das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht. Über ihre Betätigung wacht die staatliche Gemeinschaft.

Zum 01.01.2012 ist endlich das Bundeskinderschutzgesetz in Kraft getreten, das in § 4 ein Informationsrecht gegenüber dem Jugendamt erhält (BKiSch6 v. 22.12.2011, BGBI. I 2975).

Allerdings sollte man mit dem Plädoyer für eine Informationspflicht differenziert umgehen. Während Anzeichen für eine Misshandlung und/oder Vernachlässigung eher objektivierbar sind, betonen prominente Kinder- und Jugendgynäkologen, dass es eine diagnostische Sicherheit bei Missbrauchsverdacht mitnichten immer gibt und eine einigermaßen tragfähige Beurteilung oft erst nach einer interdisziplinären Bewertung im Team getroffen werden kann. Wenn das aber so ist, könnte eine unkritische Befürwortung einer Informationspflicht neben Zufallstreffern auch viel Unglück für die Betroffenen mit sich bringen. Deshalb muss man auch die Verwerfungen bedenken, die in einer Eltern-Kind-Beziehung bei letztlich unbegründetem Missbrauchsverdacht entstehen können.

Angestoßen durch die Berichterstattung über einige dramatische Fälle von Kindesmisshandlung, haben etliche Länder eine rege Gesetzgebungstätigkeit entfaltet. Die Konzepte unterscheiden sich z. T. erheblich. Sie reichen von bindenden Informationspflichten für Ärzte und Hebammen bis zu Einladungssystemen für Früherkennungsuntersuchungen. Einen hervorragenden Überblick bieten die Broschüre „Landesgesetzliche Regelungen im Bereich des Kinderschutzes bzw. der Gesundheitsvorsorge“, herausgegeben vom Deutschen Jugendinstitut.¹⁴

Hinsichtlich der Informationspflicht haben Bayern und Mecklenburg-Vorpommern die strengsten Vorschriften beschlossen, so lautet z. B. Art. 14 im (seit 16.05.2008 gültigen) Bayerischen Gesundheitsdienst- und Verbraucherschutzgesetz (GDVG):

Ärztinnen und Ärzte, Hebammen und Entbindungspfleger sind verpflichtet, gewichtige Anhaltspunkte für eine Misshandlung, Vernachlässigung oder einen sexuellen Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen, die ihnen im Rahmen ihrer Berufsausübung bekannt werden, unter Übermittlung der erforderlichen personenbezogenen Daten unverzüglich dem Jugendamt mitzuteilen.

Baden-Württemberg, Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt haben eine abgestufte Meldepflicht bei Vorliegen gewichtiger Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung. Zuvor soll durch Einwirken auf die Personensorgeberechtigten Abhilfe versucht werden, es sei denn, es liege Gefahr im Verzug vor. Die in diesen Ländern eingerichteten Erstkontaktstellen haben die Betroffenen vorab von der Möglichkeit der Datenweitergabe an die Jugendämter zu informieren, es sei denn, diese Information gefährde das Kindeswohl. Die Systematik ähnelt der Annahme einer Garantenpflicht (s. oben).

Flankiert werden diese Regelungen durch Konsequenzen für diejenigen Eltern, die ihre Kinder trotz entsprechender Einladung nicht zu den Früherkennungsuntersuchungen vorstellen. Auch hier gibt es abgestufte Meldepflichten, z. B. in Rheinland-Pfalz,¹⁵ Baden-Württemberg, Brandenburg, Bremen, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Schleswig-Holstein und Thüringen. In Bayern sind der Bezug von Erziehungsgeld und die Anmeldung in einer Kindertagesstätte vom Nachweis der Teilnahme an den entsprechenden Früherkennungsuntersuchungen abhängig.

Die einzelnen Regelungen können mit Fundstellen über http://www.dji.de eingesehen werden. Soweit einzelne Länder hier nicht genannt wurden, heißt dies nicht, dass dort keine Regelungen bestehen, z. T. befinden sich entsprechende Vorhaben noch im Gesetzgebungsverfahren. Bei der Beratungspraxis ist es daher unabdingbar, die aktuelle Gesetzeslage nach Landesrecht zu klären.

Reproduktionsmedizin

Rechtliche Grundlagen

Der Gesetzgeber war nicht verpflichtet, jede Regelung zu dieser Materie im Detail vorzugeben. Vielmehr konnte er den nichtstaatlichen Satzungsgeber ermächtigen, im Rahmen abgeleiteter Kompetenz den Normrahmen durch eigene Regelungen auszufüllen. Ein weiteres Konfliktfeld bestand darin, dass das Recht der Fortpflanzungsmedizin mittlerweile in die Kompetenz des Bundes fiel (Art. 74 Nr. 26 GG), während das Recht der Berufsausübung nach wie vor in den Kompetenzbereich der Länder gehört.¹⁶ Mit anderen Worten gilt der Satz „Bundesrecht bricht Landesrecht“ nur für den Kern der Fortpflanzungsmedizin, nicht aber für Regelungen der Berufsausübung, für die dem Landesgesetzgeber die alleinige Kompetenz zusteht.¹⁷ Erst recht sind strafrechtliche Normen wie z. B. das Embryonenschutzgesetz nicht geeignet, abschließend berufsrechtliche Regelungen zu ersetzen. Diese unterschiedlichen Ebenen dürfen nicht vermischt werden.

Der Schwerpunkt der regulatorischen Grenzlinien fand sich früher in den Richtlinien zur assistierten Reproduktion als Anlage zur MBO (siehe u.; zuletzt überarbeitet 2006), Einzelregelungen im SGB V (z. B. die Genehmigungspflicht für reproduktionsmedizinische Zentren § 121a)¹⁸ und den dazugehörigen Richtlinien sowie der bislang ergangenen Rechtsprechung. Eine Gesamtkonzeption bleibt ggf. einem noch zu schaffenden Fortpflanzungsmedizingesetz vorbehalten.¹⁹ Die Kompetenz der Kammern zum Erlass derartiger Normen wurde vom Bundesverwaltungsgericht bejaht.²⁰ Die Gesetzgebungskompetenz der Länder ergibt sich aus Art. 70 GG. Hierauf gehen die jeweiligen Heilberufe-Kammergesetze der Länder zurück, die wiederum die Ermächtigungsnormen für die als Satzung zu verabschiedenden (Landes-)Berufsordnungen enthalten. Der Regelungsgegenstand der Berufsordnungen ist in diesen Heilberufe-Gesetzen zu konkretisieren.²¹ Für die reproduktionsmedizinischen Fragen ergibt sich die Satzungsermächtigung z. B. für Nordrhein-Westfalen aus §§ 29, 31, 32 Nr. 15 HeilberufeG NRW. Diese Kompetenztitel sind hinreichend bestimmt.²²

Die Richtlinien

Die früher im Anhang zur Berufsordnung abgedruckten Richtlinien²³ befassten sich mit den berufsrechtlichen Voraussetzungen, medizinischen Indikationen und Kontraindikationen, den fachlichen, personellen und technischen Voraussetzungen sowie den sozialen Rahmenbedingungen. Ferner enthielten die Richtlinien Querverweise auf Bestimmungen des Embryonenschutzgesetzes, z. B. die Beschränkung der Übertragung auf drei Embryonen²⁴ und die Ersatzmutterschaft. Die Richtlinien wurden mit einem ausführlichen Kommentar (allerdings ohne Rechtsnormqualität) versehen. Sie wurden erstmals 1985 vom 88. Deutschen Ärztetag als Teil der MBO beschlossen.²⁵ Seitens der Bundesärztekammer wurde im Februar 2015 beschlossen, die zuletzt 2006 überarbeiteten Richtlinien nicht weiter zu pflegen, sondern durch eine Richtlinie gemäß § 16b TPG zu ersetzen.²⁶ Dies ist durch Beschluss der Bundesärztekammer am 06.12.2017 auf Empfehlung des Wissenschaftlichen Beirats im Einverständnis mit dem Paul-Ehrlich-Institut (PEI) geschehen.²⁷ Nach Abstimmung mit der zuständigen Fachaufsicht des BMG hat das PEI am 11.05.2018 sein Einvernehmen erklärt.

Die Struktur ist völlig neu und orientiert sich an den Vorgaben des Gewebegesetzes, also insbesondere des Transplantationsgesetzes (TPG), der TPG-Gewebeverordnung, des Arzneimittelgesetzes (AMG) sowie der Arzneimittel- und WirkstoffherstellungsVO (AMWHV). Inhaltlich erfolgt eine klare Trennung zwischen den medizinisch-wissenschaftlichen Fragestellungen und den gesellschaftspolitischen Aspekten andererseits. Am 20.04.2018 wurde eine Anpassung an das im Juli 2018 in Kraft getretene Samenspenderregistergesetz (SaRegG) beschlossen. Mit dieser auf § 16b TPG beruhenden Richtlinie ist erstmals eine bundeseinheitliche Regelung getroffen worden, die auch in den Bundesländern gilt, die die bisherigen Muster-Richtlinien nicht umgesetzt hatten. Nachdem Rechtsgrundlage § 16b TPG ist, dürfte die Bundeskompetenz frühere Länderkompetenzen zur Berufsausübung verdrängen. Zunächst wird der rechtliche Rahmen der Richtlinien beschrieben. Dem folgt unter Ziff. 1.4 ein umfangreicher Katalog von Begriffsbestimmungen. Breiten Raum nehmen unter Ziff. 2.2 Inhalt und Umfang der Aufklärung des Kinderwunschpaares ein. Unter Ziff. 2.6 werden ärztliche Gesichtspunkte an die Eignung des Spenders behandelt, der nicht älter als 40 Jahre sein sollte. Die Anforderungen von § 6 TPG-GewV werden umgesetzt und eingearbeitet. In Ziff. 3.3 werden die medizinischen Indikationen im Einzelnen aufgeführt. Bemerkenswert ist, dass in Ziff. 3.3.2.3 die Polkörperdiagnostik (PKD) und die Imprägnationsprüfung mittels Inversmikroskop ausdrücklich im Rahmen der Richtlinien als zulässige Methoden aufgeführt werden. In Ziff. 3.4 werden die Anforderungen der AMWHV zur Kryokonservierung und zum Inverkehrbringen behandelt. Struktur-, Qualitäts- und Dokumentationsfragen sowie Meldepflichten bei unerwünschten Ereignissen schließen sich an.

Nicht erfasst ist die Spende und Übertragung von Embryonen. Im Gegensatz zu früheren Regelungen werden keine Festlegungen zur Zahl der in Kultur verbliebenen Embryonen getroffen. Grund hierfür sind die unterschiedlichen Auslegungsmöglichkeiten der sog. „Dreierregel“ (siehe nur „Deutscher Mittelweg“). Es gibt keine Ausschlussregel zu lesbischen Paaren (unabhängig ob verehelicht oder nicht) oder alleinstehenden Frauen. Die neuen Regelungen des Samenspenderregistergesetzes wurden integriert. Deutlicher als bisher wird klargestellt, dass durch den Arzt keine Rechtsberatung erfolgt.

Heterologe Verfahren, Zulässigkeit

Die In-vitro-Fertilisation (IVF) ist nicht nur im Embryonenschutzgesetz als zulässige Methode der artifiziellen Reproduktion vorausgesetzt, sondern auch in sozialrechtlichen Vorschriften (§ 27a SGB V) und von der Judikatur anerkannt. Allerdings wird ihre Anwendung im Rahmen der GKV unter eingehender Begründung mit dem Kindeswohl auf Ehepaare beschränkt und deshalb die Pflicht zur Kostenübernahme für heterologe In-vitro-Fertilisationen vom BSG abgelehnt.²⁸ Das BVerfG hat die gesetzgeberische Entscheidung in § 27a SGB V, Kosten im Rahmen der künstlichen Befruchtung nur bei Eheleuten und dort auch nur im homologen System zu übernehmen, gebilligt, dies aber im Wesentlichen mit der Abwägungsprärogative des Gesetzgebers begründet; ein generelles Unwerturteil heterologer Verfahren lässt sich der Entscheidung nicht entnehmen.²⁹ Interessant ist allerdings der Hinweis des Bundesverfassungsgerichts, die Ungleichbehandlung zwischen verheirateten und nicht verheirateten Paaren sei im Ergebnis nur deshalb kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil es sich bei der Kinderwunschbehandlung durch künstliche Befruchtung nicht um Krankenbehandlung im eigentlichen Sinne, wie z. B. chirurgische Eingriffe handle (sic!), sondern vom Gesetzgeber nur den Regelungen für Krankenbehandlung unterworfen wurde.³⁰ Auch der BGH hat nur die homologe extrakorporale Befruchtung innerhalb der Ehe als medizinisch notwendige Heilbehandlung qualifiziert und die Einstandspflicht der Krankenkasse für zunächst drei Versuche bejaht.³¹ Die früher strittige Frage, ob ein Kostenerstattungsanspruch auch dann besteht, wenn das Paar bereits ein Kind hat, ist in diesem Sinne positiv entschieden worden, sodass keine Ungleichbehandlung zwischen gesetzlich und privat Versicherten mehr besteht.³²

Strafgesetzlich ist die gespaltene Vaterschaft ebenso wenig verboten wie die künstliche Befruchtung in nichtehelichen Lebensgemeinschaften, da das Embryonenschutzgesetz die Ehe nicht als Zulässigkeitsvoraussetzung³³ für die IVF präjudiziert. Verboten ist allerdings die geteilte Mutterschaft³⁴ § 1 Abs. 1 Nr. 2, 6 und 7 ESchG, während die geteilte Vaterschaft zweifellos erlaubt ist – ein offensichtlicher Widerspruch, der durchaus kritisch diskutiert werden mag,³⁵ allerdings der Regelungsbefugnis der Ärztekammern entzogen ist. Zu Recht bezeichnet Taupitz die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens für diese Differenzierung vorgebrachten Gründe als „außerordentlich dürftig“.³⁶ Die behaupteten Nachteile für das Kindeswohl sind bis heute nicht einmal ansatzweise validiert nachgewiesen. Das Argument, eine Zulassung der Eizellspende würde die Gefahr einer Förderung der Leih- und/oder Ersatzmutterschaft steigern, vermischt zwei unterschiedliche Regelungsebenen, um die durchaus zu rechtfertigende Pönalisierung der Leih- und/oder Ersatzmutterschaft ohne größeren Begründungsaufwand auf die Eizellspende zu übertragen – letztlich eine fragwürdige Begründungsmethode. Diese Kritik gilt erst recht, wenn man berücksichtigt, dass die Embryonenspende/Embryonenadoption in Deutschland aufgrund einer Regelungslücke nicht strafbar ist.³⁷ Denn für den Fall der Embryonenspende besteht im Gegensatz zur Eizellspende eine Strafbarkeitslücke im ESchG, wenn die Möglichkeit den Embryo der Frau zu implantieren, von der die Eizelle stammt, nachträglich weggefallen ist³⁸ und die Embryospende nicht zur Umgehung des Verbots der Leihmutterschaft dient (§ 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG). Entscheidend ist, dass die Transferabsicht erst dann entsteht, wenn der Embryo bereits entstanden ist, also die Kernverschmelzung stattgefunden hat. Werden hingegen kryokonservierte 2-PN-Zellen (PN: Pronukleus) in der Absicht aufgetaut, den dann entstehenden Embryo zu spenden, stellt dies einen eindeutigen Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG dar.³⁹ Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit dieses Verbots bestehen ähnliche Zweifel wie bei der Eizellspende, da es sich bei dieser (Ausnahme-)Konstellation im Falle einer zulässigen Embryospende auch nicht um Fortpflanzung im rechtstechnischen Sinne handelt. Weil die Fortpflanzung ja bereits stattgefunden hat, handelt es sich auch nicht um eine Maßnahme, die unter die Richtlinien fällt. Allerdings sind im Rahmen der Embryospende familienrechtliche Fragestellungen zu lösen, die gesetzliche Neuregelungen notwendig erscheinen lassen.⁴⁰

Auslandsbezug

Die Versuchung für den einen oder anderen Arzt oder auch des Kinderwunschpaares, sich den restriktiven Regelungen in Deutschland durch eine Empfehlung einer ausländischen Einrichtung zu entziehen, mag gelegentlich groß sein. Das ESchG findet zunächst nur Anwendung auf im Inland begangene Taten (§ 3 StGB). Im Inland begangen ist die Tat, wenn entweder der Ort, an dem der Täter gehandelt hat, oder der Ort, an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist, im Inland liegt (§ 9 Abs. 1 StGB). Findet die Eizellspende z. B. in Sevilla statt, wäre eine täterschaftliche Beteiligung deutscher Ärzte im Sinne einer Steuerung dennoch als Inlandstat strafbar, wenn sie von Deutschland aus erfolgt. Die Teilnahme, also Anstiftung oder Beihilfe, ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an dem der Teilnehmer gehandelt hat. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist (§ 9 Abs. 2 StGB).

Das bedeutet, dass auch die bloße Unterstützung der Eizellspende von Deutschland aus, z. B. die konkrete Empfehlung einer bestimmten Adresse, strafbar sein kann. Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist allerdings, dass das Vorhaben über das bloße Vorbereitungsstadium hinauskommt. Noch nicht strafbar wäre z. B. der Hinweis auf die Informationsmöglichkeiten im Internet. Ebenso wenig strafbar ist ein Arzt, der eine nach Eizellspende eingetretene Schwangerschaft in Deutschland betreut, wenn er nicht zuvor in das Management der Eizellspende eingebunden war. Für Letzteres mag es von Fall zu Fall schon ausreichen, wenn der Arzt in Abstimmung mit dem ausländischen Zentrum den Hormonstatus kontrolliert, um den geeigneten Zeitpunkt für die Übertragung zu ermitteln oder andere medizinische Voraussetzungen abzuklären. Würde der in Deutschland praktizierende Arzt allerdings eine zulässige weitere Tätigkeit in Sevilla ausüben, könnte er die dort erlaubte Eizellspende praktizieren, wenn er ausschließt, dass er einen Tatbeitrag in Deutschland leistet, also z. B. keine aktive individualisierte Akquisition.

Ob Letzteres überhaupt strafbar ist, war im Übrigen umstritten,⁴¹ wurde aber in einer Entscheidung des Kammergerichts bejaht.⁴² Diese Entscheidung ist durch den BGH unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten allerdings wieder aufgehoben worden, weil die §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 2 ESchG keine Marktverhaltensregeln darstellen würden.⁴³ Die Annahme, faktisch sei die Strafverfolgung derartiger Taten eher selten,⁴⁴ wird im Hinblick auf einschlägige eigene Erfahrungen sowie durch informatorischen Meinungsaustausch entsprechend qualifizierter Medizinrechtsanwälte gerade in den letzten Jahren nicht geteilt.

Deutsches Strafrecht findet in bestimmten Fällen aber auch dann Anwendung, wenn die Tat ausschließlich im Ausland geschehen ist. Dies gilt zum einen für Auslandstaten, die sich gegen inländische Rechtsgüter richten. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um Täterschaft oder Teilnahme handelt. Gemäß § 5 Nr. 12 StGB fallen hierunter auch Taten, die ein deutscher Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter während eines dienstlichen Aufenthaltes oder in Beziehung auf seinen Dienst begeht. Gemeint sind Taten jeglicher Art, nicht nur Amtsdelikte. Beamtete Hochschullehrer sind Amtsträger im Sinne von § 11 Nr. 2 StGB; Chefärzte kommunaler Krankenhäuser oder von Kreiskrankenhäusern gelten als für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichtete im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 2c StGB, auch wenn sie selbst nicht verbeamtet sind. Dies ergibt sich daraus, dass zugelassene Krankenhäuser als Bestandteil der Daseinsvorsorge zur hoheitlichen Leistungsverwaltung im Rahmen der Krankenhausbedarfsplanung zählen. Erfasst wird von der ersten Alternative „während eines dienstlichen Aufenthaltes“ jedwede Tat, auch ohne innere Beziehung zum Dienst. Dementsprechend wäre eine Beteiligung an einem einschlägigen Eizellspende in Sevilla im Rahmen einer Dienstreise ebenfalls strafbar. Von der zweiten Alternative wird die Tat während des privaten Aufenthalts erfasst, wenn sie in Beziehung zum Dienst begangen wird. Ein Bezug zur dienstlichen Tätigkeit des Amtsträgers würde im Regelfall vorliegen, sodass die Beteiligung an dem Projekt auch im Rahmen eines privaten Aufenthaltes in Sevilla für den Hochschullehrer oder Amtsträger strafbar wäre.

Von der Praxis vielfach unbeachtet hat sich durch § 5 Nr. 17 StGB⁴⁵ ein weiteres Strafbarkeitsrisiko ergeben. Danach gilt auch eine Beteiligung am Organ- und Gewebehandel gemäß § 18 Transplantationsgesetz (TPG) im Ausland als Inlandstat. Hierzu zählt insbesondere auch die Vermittlungstätigkeit, wozu bereits das Vermitteln von Kontakten gehört.⁴⁶ Gemäß § 1a Nr. 4 TPG sind Eizellen ebenso wie Keimzellen Gewebe im Sinne des Transplantationsrechts. Beteiligt sich ein in Deutschland tätiger Arzt daher an einer Eizellspende im Ausland (s. oben), kann er sich wegen unerlaubtem Gewebehandel nach dem TPG strafbar machen. Da diese Beteiligung regelmäßig mit seiner Berufsausübung zusammenhängen wird, handelt es sich um gewerbsmäßigen Gewebehandel, für den § 18 Abs. 2 TPG Freiheitsstrafen zwischen 1 und 5 Jahren vorsieht. Von Bedeutung ist im Übrigen, dass es für diesen Straftatbestand keine Strafausschließung für die Frau, wie im ESchG gibt, da die Strafbarkeit auch den- oder diejenige erfasst, die sich dieses Gewebe übertragen lässt. Hier gibt es lediglich in § 18 Abs. 4 TPG die Option für die Gerichte, eine Strafausschließung oder Strafmilderung auszusprechen.

Aus europäischer Sicht drängt sich die Frage auf, ob die restriktiven nationalstaatlichen Regelungen einer Überprüfung unter dem Blickwinkel der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) standhalten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hatte sich anlässlich zweier Fälle aus Österreich zu befassen, von denen einer auch die Eizellspende betraf.⁴⁷ Im Ergebnis hat die Große Kammer des EGMR in den nationalstaatlichen Verboten (noch) keine Verletzung von Art. 8 und Art. 14 EMRK gesehen.⁴⁸ Der EGMR ging davon aus, dass es im Zeitpunkt der Entscheidung noch keinen europaweiten Konsens hinsichtlich der heterologen Verfahren, insbesondere auch hinsichtlich der Eizellspende gäbe. Deshalb liege es noch im Beurteilungsspielraum (margin of appreciation) eines Nationalstaats, wenn er aus seiner Sicht zur Wahrung gesellschaftlicher Überzeugungen restriktive Regelungen beschließe. Der EGMR verzichtet auf eine eigene Verhältnismäßigkeitsprüfung, sondern stellt u. a. darauf ab, ob es insoweit einen Konsens der Mitgliedstaaten gibt. Gibt es ihn nachweislich –wie hier – nicht, sei der nationale Beurteilungsspielraum größer und im konkreten Fall noch nicht überschritten. Die Hoffnung auf einen europaweiten Konsens zur Neuregelung des Rechts der Fortpflanzungsmedizin erscheint derzeit unbegründet, zumal es innerhalb der EU bereits an einer entsprechenden Rechtssetzungskompetenz fehlt. Auf der anderen Seite hat der nationale Gesetzgeber dadurch relativ freie Hand. Deutschland könnte, ja müsste dringend ein neues Fortpflanzungsmedizingesetz verabschieden, zumal die Gesetzgebungskompetenz seit nunmehr vielen Jahren ungenutzt beim Bund liegt. Der 2013 veröffentlichte Augsburg-Münchner-Entwurf⁴⁹ für ein neues Fortpflanzungsmedizingesetz (AME-FMedG) enthält vielversprechende Ansätze (auch zur Eizellspende, siehe § 6 AME-FMedG). Der derzeitige Zustand einer nicht mehr zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung zwischen heterologer Samenspende und dem ausnahmslosen Verbot der Eizellspende, einschließlich der damit einhergehenden Kriminalisierung der Beteiligten, vor dem Hintergrund sehr unterschiedlicher Regelungen in Europa sowie eines völlig ungeregelten Reproduktionstourismus, bedarf dringend zumindest in Deutschland einer Neuregelung im Sinne einer Öffnung. Deutsche Kinderwunschpaare, die auf diese Methode aus medizinischen Gründen angewiesen sind, sollen nicht länger auf ausländische Zentren (sehr unterschiedlicher Qualität) verwiesen werden, sondern mit einer Einrichtung ihres Vertrauens in Deutschland ihr Glück versuchen dürfen.

Sicherheitsaspekte heterologer Verfahren

Der Einsatz von heterologem Samen ist medizinisch zu begründen. Mit anderen Worten muss bei dem männlichen Partner des Paares eine Indikation vorliegen. Ferner muss der Samen unter Infektionsschutzgesichtspunkten getestet werden, damit die Frau sich nicht dem Risiko einer HIV-Infektion oder ähnlich schwer gelagerter Krankheiten aussetzt. Eine Durchführung reproduktionsmedizinischer Maßnahmen bei HIV diskordanten Paaren, wenn die Frau HIV-positiv ist, wird nicht ausgeschlossen.⁵⁰ Nachdem Keimzellen mit Inkrafttreten des sogenannten Gewebegesetzes⁵¹ u. a. unter das TPG fallen, sind die Voraussetzungen zur Untersuchung männlicher Keimzellen in § 6 Abs. 2 i. V. m. Anlage 4 Nr. 2 TPG-Gewebeverordnung (TPG-GewV)⁵² nochmals zusätzlich präzisiert. Spezielle Vorgaben finden sich in Ziff. 2.6.2.1 der Richtlinien.

Anonymitätszusage

Problematisch ist die bei heterologen Verfahren häufig erklärte Anonymitätszusage. In anderen Ländern (z. B. USA) ist die anonyme Samenspende gang und gäbe, in anderen europäischen Staaten teilweise sogar gesetzlich geregelt bzw. vorgeschrieben (Frankreich, Spanien, Griechenland, Slowenien). In anderen Staaten wird die Identität des Spenders dokumentiert und dem Kind ab einem gewissen Alter ein Einsichtsrecht eingeräumt (z. B. Österreich, Schweiz, England, Niederlande, Norwegen, Schweden). Zweifellos vereinfacht sie die Rekrutierung entsprechender Spender. Die Anonymitätszusage geht hier im Übrigen vielfach unterschlagen in zwei Richtungen:

Anonymität des Spenders gegenüber der Empfängerin bzw. dem solchermaßen gezeugten Kind
Anonymität der Empfängerin im Hinblick auf den Spender, d. h. auch er weiß nicht, welche Frau letztlich mit seinem Samen befruchtet wird.

In diesem Zusammenhang kann sich die Frage nach der Rechtmäßigkeit der Einwilligung ⁵³ in eine derartige anonyme Samenspende ergeben, die ja auch nach dem ESchG Voraussetzung für die Nichtbestrafung des Eingriffs ist. Die Praxis befasst sich nämlich in aller Regel nur mit der Frage der Zulässigkeit im Hinblick auf die Empfängerin, nicht jedoch auf die Vorstellung des einwilligenden Spenders. Die Wirksamkeit der Einwilligung kann sicherlich in den Fällen unterstellt werden, in denen die Samenspende eine völlig unbekannte Frau betrifft, die bisher nicht im Lebenskreis des Spenders aufgetaucht ist. Würde der Spender jedoch auch einwilligen, wenn er wüsste, dass die Spende einem Paar zugutekommt, das er möglicherweise kennt und in keiner Weise schätzt oder einem Paar, das er kennt und zu dem er besonders enge freundschaftliche Beziehungen unterhält? Pauschale Einwilligungserklärungen werden in der Praxis zu wenig hinterfragt. Der Samenspender kann seine Einwilligung im Übrigen bis zur Vornahme der künstlichen Befruchtung jederzeit widerrufen.⁵⁴ Bedeutender ist allerdings die Frage bezüglich der Anonymitätszusage zugunsten des Spenders im Hinblick auf das Paar bzw. das zu zeugende Kind.⁵⁵ Diese Frage stellt sich im Übrigen nicht nur bei der anonymen (Einzel-)Samenspende, sondern auch beim Verwenden eines „Samencocktails“, der eine Zurückverfolgung der genetischen Abstammung zumindest außerordentlich erschwert bzw. gänzlich unmöglich machen kann. Ziff. 5.3.1. der früheren Richtlinien untersagten dementsprechend die Verwendung von Samencocktails. Nach überwiegender Auffassung ist die anonyme heterologe Insemination rechtswidrig, d. h. eine dem Spender gegebene Anonymitätszusage, die ja letztlich ursächlich für seine Einwilligung gewesen ist,⁵⁶ daraufhin gerichtete Verträge mithin nichtig (mit entsprechenden Folgen für das Honorar).

Heute ist diese Frage durch das Gewebegesetz, insbesondere §§ 8d, 16a TPG § in Verbindung mit §§ 6 Abs. 2, 5 Abs. 2 TPG-GewV auch gesetzlich geregelt. Diese Vorschriften gelten sowohl für Gewebeeinrichtungen wie auch Einrichtungen der medizinischen Versorgung. Gemäß § 1a Nr. 8 TPG ist eine Gewebeeinrichtung eine Einrichtung, die Gewebe zum Zwecke der Übertragung entnimmt, untersucht, aufbereitet, be- oder verarbeitet, konserviert, kennzeichnet, verpackt, aufbewahrt oder an andere abgibt (also z. B. eine Samenbank). Eine Einrichtung der medizinischen Versorgung ist ein Krankenhaus oder eine andere ärztlich geleitete Einrichtung mit unmittelbarer Patientenbetreuung (also z. B. eine Arztpraxis oder ein reproduktionsmedizinisches Zentrum) § 5 Abs. 2 TPG-GewV sieht die Feststellung und Dokumentation von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Anschrift des Spenders ausdrücklich vor. Diese Regelungen werden durch das Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen (SaRegG) vom 17.07.2017 ergänzt.⁵⁷ Es regelt Inhalt und Umfang der beim DIMDI zu errichtenden Samenspenderdatenbank, den dorthin zu übermittelnden Daten und entsprechende Auskunftsansprüche des Kindes.

Dies macht nicht nur unter Sicherheitsaspekten zur Frage der Rückverfolgbarkeit Sinn: In zwei – außerhalb der Fachkreise – zumindest damals wenig beachteten Entscheidungen vom 18.01.1988 und 31.01.1989 hat das Bundesverfassungsgericht⁵⁸ der Kenntnis der genetischen Abstammung und damit dem Wissen um die eigene Individualität Verfassungsrang zuerkannt.⁵⁹ Das Bundesverfassungsgericht vertrat die Ansicht, das nichteheliche Kind habe ein Recht auf Kenntnis des leiblichen Vaters (sofern er feststellbar ist), da es gemäß Art. 6 Abs. 5 GG dem ehelichen Kind so weit als möglich gleichgestellt werden solle. Nur wenn das Kind seinen Vater kenne, könne es in eine persönliche Beziehung zu ihm treten oder auch unterhalts- und erbrechtliche Ansprüche durchsetzen. Die Eltern eines nichtehelichen Kindes hätten daher im Regelfall ihre Interessen denjenigen des Kindes unterzuordnen, denn sie hätten die Existenz des Kindes und seine Nichtehelichkeit letztlich zu vertreten. In der anderen Entscheidung führt das Bundesverfassungsgericht aus, dass auch das pro forma eheliche volljährige Kind das Recht haben müsse, die Klärung seiner Abstammung herbeizuführen. Die Kenntnis der eigenen Abstammung sei wesentlicher Bestandteil des Individualisierungsprozesses und falle daher unter den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts.⁶⁰ Später hat das Bundesverfassungsgericht diese Entscheidungen allerdings insoweit relativiert,⁶¹ als der Anspruch des Kindes immer mit dem Persönlichkeitsrecht der Mutter abgewogen werden müsse. Den Gerichten stehe dabei ein breiter Entscheidungsspielraum zu.⁶² Die Verwendung von „Samencocktails“ ist aber unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu rechtfertigen; sie stellt eine vorsätzliche Vereitelung der genuinen Rechte des Kindes dar,⁶³ ohne dass demgegenüber höherrangige schützenswerte Interessen der Eltern oder des Spenders zu erkennen sind. Das OLG Hamm (bestätigt durch den BGH) hat den Auskunftsanspruch eines durch Samenspende gezeugten Mädchens gegen ein reproduktionsmedizinisches Zentrum anerkannt.⁶⁴

Die Verletzung der Anonymitätszusage gegenüber dem Spender ist nicht unproblematisch. Natürlich stellt der Bruch der Anonymitätszusage eine Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht dar; diese Verletzung ist jedoch in der Regel gerechtfertigt, da die Anonymitätszusage als solche rechtswidrig (s. oben), d. h. der Informationsanspruch des Kindes vorrangig ist. Führt die Offenbarung des Spendernamens gegenüber dem Kind zur Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen u. a. gegen den leiblichen Vater, sind Regressansprüche durch diesen gegenüber dem Arzt dann denkbar, wenn der Arzt nicht auf die fehlende Bindungswirkung der Anonymitätszusage hingewiesen und auch das nach wie vor bestehende Ehelichkeitsanfechtungs- und Informationsrecht des Kindes nachweisbar nicht erwähnt hatte.⁶⁵ Werden derartige Ansprüche erhoben, stellte sich zwangsläufig die Frage, inwieweit sie ggf. durch die Berufshaftpflicht abgedeckt sind. Mit guten Gründen lässt sich die Auffassung vertreten, der Versicherer könne sich hier auf seine Leistungsfreiheit berufen, da bedingter Vorsatz anzunehmen ist. Der Arzt weiß, dass die Anonymitätszusage in erster Linie dazu dient, Spender zu motivieren. Sichert er dem Spender dabei dennoch Anonymität zu, nimmt er damit billigend in Kauf, diese Anonymitätszusage später einmal brechen zu müssen, schon um nicht selbst von dem Kind als „Ersatzschuldner“ in Anspruch genommen zu werden.⁶⁶ Mit dem Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen (SaRegG) vom 17.07.2017⁶⁷ wurde diese komplizierte Situation, jedenfalls für den Samenspender, durch einen neuen § 1600d Abs. 4 BGB gelöst, dass der Samenspender, der die Vorgaben des SaRegG eingehalten hat, nicht mehr als Vater des Kindes festgestellt werden kann.

Dokumentation

Schon nach geltendem Berufsrecht (§ 10 MBO) ist der Arzt verpflichtet, die maßgeblichen Fakten der jeweiligen Behandlung zu dokumentieren; hierzu gehört selbstverständlich auch die Person des genetischen Vaters. Die standesrechtliche Dokumentationspflicht ist für die hier in Rede stehenden Fälle jedoch unzureichend, da die Aufbewahrungspflicht in der Regel nur 10 Jahre beträgt. Diese berufsrechtlichen Regelungen sind heute durch die gesetzlichen Regelungen im TPG in Verbindung mit der TPG-GewV und dem SaRegG überlagert.

Behandlung lesbischer Paare

Das in der Fassung der Richtlinien aus dem Jahre 1998 noch ausdrücklich enthaltene Verbot der Anwendung reproduktionsmedizinischer Verfahren bei lesbischen Paaren und alleinstehenden Frauen findet sich in der seit 2006 verabschiedeten Fassung nicht mehr explizit. Lediglich aus den Formulierungen in Ziff. 3.1.1. konnte man indirekt erschließen, dass diese Methoden nur in einer stabilen verschiedengeschlechtlichen Partnerschaft angewendet werden sollen. Dagegen wird eingewandt, den Ärztekammern fehle für eine derartige Einschränkung der Rechte Dritter die gesetzliche Kompetenz.⁶⁸ Auch in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft sei der Kinderwunsch durch Art. 2 GG als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts zu schützen.⁶⁹ Da das allgemeine Persönlichkeitsrecht individualisiert und nicht paarbezogen sei, könne sein Schutz bzw. seine Realisierung nicht von der tatsächlichen Paarbeziehung respektive der sexuellen Orientierung abhängen.⁷⁰ Ergänzend wird auf die Regelungen im LPartG verwiesen, wonach auch gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaften ehelichen Lebensgemeinschaften weitgehend gleichgestellt sind.⁷¹ Im Übrigen könnten auch gleichgeschlechtliche Paare im Rahmen von Adoptionen berücksichtigt werden (§ 9 Abs. 6, 7 LPartG),⁷² wobei allerdings dem Kindeswohl nochmals erhöhte Aufmerksamkeit zu schenken ist. Diese Position wird durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses der Sukzessivadoption bei gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften sicherlich gestärkt.⁷³

Man mag allerdings begründete Zweifel haben, ob eine analoge Heranziehung der Adoptionsregeln in diesem Falle tragen kann. Während die Frage des Kindeswohls im Adoptionsverfahren einer eingehenden Prüfung unterliegt und zudem der endgültigen Adoption eine Probezeit vorgeschaltet sein soll (§ 1744 BGB), soll bei der künstlichen Befruchtung einer lesbischen Frau ausschließlich die (eigennützige) Durchsetzung ihres Wunschs maßgeblich sein, und dies, obwohl sie sich für eine Lebensplanung entschieden hat, die die Fortpflanzung auf natürlichem Wege ausschließt. Deshalb erscheint die Berufung auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in diesen Konstellationen eher als rechtsmissbräuchlich.⁷⁴ Die künstliche Befruchtung einer lesbischen Frau ist schon begrifflich keine Sterilitätsbehandlung, eine medizinische Indikation liegt im Regelfall nicht vor. Gänzlich untauglich ist daher die Bezugnahme auf das grundgesetzlich geschützte Recht auf Fortpflanzung, weil sich dieser Personenkreis gerade gegen die Verwirklichung dieses Rechts auf natürlichem Wege entschieden hat. Wer den Schutz von Grundrechten bewusst ablehnt, kann sich umgekehrt nicht auf deren Schutz berufen. Da die Methoden der künstlichen Befruchtung, soweit sie den Richtlinien unterliegen, nur im Falle der dort genannten medizinischen Indikationen zulässig sind, sind sie im Falle einer indikationslosen Befruchtung einer lesbischen Frau unzulässig. Dabei ist die andernorts beklagte und für unzulässig gehaltene Drittbetroffenheit oder Außenwirkung der Vorschrift nur die mittelbare Folge einer insoweit zulässigen und durch den früher in den Heilberufegesetzen der Länder und jetzt in § 16b TPG in Verbindung mit der TPG-GewV und den neuen Richtlinien gedeckte Definition medizinischer Standards. Denn auch § 6 TPG-GewV sieht die Verwendung von Keimzellen im Rahmen einer medizinisch unterstützten Befruchtung nur dann vor, wenn die Verwendung medizinisch indiziert ist.⁷⁵ Da diese Regelung auch für „normale“ Inseminationen – unabhängig von den Richtlinien – gilt, scheidet dieser Weg ebenso aus wie die „Selbstbeschaffung“ von Keimzellen von einer deutschen Samenbank, da ihr die Herausgabe für diesen Verwendungszweck nach der TPG-GewV untersagt ist.

Künstliche Befruchtung einer alleinstehenden Frau

Befürworter der Zulässigkeit der Anwendung von Methoden der künstlichen Befruchtung bei alleinstehenden Frauen bezeichnen entgegenstehende Auffassungen gerne als „konservativ“, während die eigene Auffassung mit dem Attribut „liberal“ bewertet wird.⁷⁶ Eine derartige Differenzierung ersetzt keine juristische Analyse. Auch bei der künstlichen Befruchtung einer alleinstehenden Frau fehlt im Regelfall jegliche medizinische Indikation. Insoweit gelten die zur künstlichen Befruchtung einer lesbischen Frau getroffenen Feststellungen, insbesondere zur TPG-GewV, entsprechend.⁷⁷ Im Übrigen müsste der heterologe Spender zuvor eingewilligt haben, dass seine Keimzellen für die künstliche Befruchtung einer alleinstehenden Frau verwendet werden sollen, was in vielen Fällen einer „Einladung“ zur Übernahme von Unterhaltspflichten entsprechen dürfte. Denn ob die Freistellung von Unterhaltspflichten nach den Regelungen des SaRegG auch diesen Spender vor Ansprüchen schützen soll, ist sicherlich zu hinterfragen. Schließlich hat der Gesetzgeber in § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG für einen ähnlichen Fall, die post-mortem-Insemination, eine Wertung getroffen. Gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG wird mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer wissentlich eine Eizelle mit dem Samen eines Mannes nach dessen Tode künstlich befruchtet. Darauf gerichtete Verträge sind nichtig. Für eine Ausnahmekonstellation (Herausgabeverlangen bereits zu Lebzeiten des Ehemannes imprägnierter Eizellen durch seine Witwe) hat das OLG Rostock⁷⁸ keinen Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG gesehen. Eine strafbare Körperverletzung trotz Einwilligung der Frau könnte im Übrigen dann angenommen werden, wenn man die Einwilligung zu einer derartigen Befruchtung außerhalb einer bestehenden Partnerschaft als sittenwidrig einstuft (§ 228 StGB). Betrachtet man das Schutzgut „Kindeswohl“,⁷⁹ das Anlass für das Verbot der Post-mortem-Befruchtung gewesen ist, ist es durchaus möglich, derartige Einwilligungen als „sittenwidrig“ zu qualifizieren. Allerdings spielen hier sehr starke weltanschauliche Grundpositionen eine Rolle, sodass man sich vor vorschnellen Festlegungen hüten sollte. Dennoch bleibt es dabei, dass die alleinstehende Frau in dieser Konstellation die (künstlich assistierte) Zeugung eines sozialen Halbwaisen wünscht.

Kryokonservierung

Die Kryokonservierung ⁸⁰ (s. auch Ziff. 4 der am 01.10.1990 in Kraft getretenen vertragsärztlichen Richtlinien)⁸¹ von Vorkernstadien ist prinzipiell zulässig und wird nun in den neuen Richtlinien in Ziff. 3 angesprochen. Die Kryokonservierung von Embryonen soll nur ausnahmsweise zulässig sein, wenn die im Behandlungszyklus vorgesehene Übertragung aus medizinischen Gründen nicht möglich ist. Das Embryonenschutzgesetz schreibt die Zulässigkeit der Kryokonservierung von 2-PN-Zellen in § 9 Nr. 3 ESchG ausdrücklich fest. Der argumentative Versuch, die Kryokonservierung von mehr als drei 2-PN-Zellen unter Hinweis auf § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG für unzulässig zu erklären,⁸² wird weder durch den Gesetzeswortlaut noch durch die Entstehungsgeschichte getragen. Die Befürworter dieser Auffassung berufen sich auf die Formulierung in § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 1 Abs. 2 ESchG nebst der dafür gegebenen Begründung im Gesetzgebungsverfahren. Sie übersehen dabei jedoch die rechtlich und naturwissenschaftlich klar definierten Grenzen zwischen 2-PN-Zellen und Embryo sowie die Schutzzweckfunktion von § 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 1 Abs. 2 ESchG.⁸³ Ferner ist zu beachten, dass

die Kryokonservierung der 2-PN-Zellen und die damit zusammenhängenden Probleme mit den Eltern im Konsens besprochen sind,
die weitere Kultivierung von 2-PN-Zellen nach einem vorangegangenen fehlgeschlagenen Übertragungsversuch vom jeweils immer neu zu erteilenden Einverständnisses beider Elternteile abhängig gemacht wird und
sichergestellt ist, dass die 2-PN-Zellen sofort vernichtet werden, wenn auch nur ein Elternteil dies verlangt⁸⁴ oder der behandelnde Arzt Kenntnis davon erhält, dass ein Elternteil verstorben ist.

Fragen des Transports von Kryomaterial, Gewebebanken, Kostenpflichten und steuerliche Folgen und ähnliches waren bislang nicht Gegenstand berufsrechtlicher Regelungen.⁸⁵ Die Kryokonservierung von Ei- und Samenzellen sowie die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen sind künftig aber unter bestimmten Voraussetzungen Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV). Bei der Behandlung von Erkrankungen können Therapien zum Einsatz kommen, bei denen die Gefahr besteht, dass diese die Fertilität beeinträchtigen oder zu deren Verlust führen. Mit der neuen Richtlinie zur Kryokonservierung hat der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) den Anspruch von GKV-Versicherten auf die Leistung einer Kryokonservierung von Keimzellen für eine spätere Fertilitätsbehandlung konkretisiert. Als Voraussetzung für die medizinische Indikation zur Kryokonservierung und die dazugehörigen Maßnahmen gelten Behandlungen, die nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse keimzellschädigend sein können. Dazu zählen insbesondere:

operative Entfernung der Keimdrüsen,
Strahlentherapie mit zu erwartender Schädigung der Keimdrüsen,
potenziell fertilitätsschädigende Medikation.

Ob eine Therapie keimzellschädigend sein kann und damit ein Leistungsanspruch auf die Kryokonservierung und die zugehörigen Maßnahmen gegeben ist, entscheidet der Facharzt, die oder der die Grunderkrankung diagnostiziert oder behandelt. Die Richtlinie sieht eine umfassende Beratung der Versicherten durch bestimmte qualifizierte Fachärzte in einem zweistufigen Verfahren vor: eine Erstberatung im Rahmen der Behandlung der Grunderkrankung sowie eine vertiefte fachliche Beratung zur Keimzellentnahme und Kryokonservierung. Zur Durchführung der vertieften fachlichen Beratung berechtigt sind nach der Richtlinie bei weiblichen Versicherten Fachärzte für Frauenheilkunde und Geburtshilfe mit Schwerpunkt Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin. Bei männlichen Versicherten sind dies Fachärzte mit der Zusatzweiterbildung Andrologie. Um die Maßnahmen zur Vorbereitung der Kryokonservierung ohne Zeitverzug zu gewährleisten, sollen sowohl die andrologische Beratung als auch die Gewinnung von Samenzellen einschließlich der testikulären Spermienextraktion (TESE) durch denselben Arzt angeboten und durchgeführt werden können.

Für Patientinnen und Patienten, die aufgrund einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer keimzellschädigenden Therapie ihre Eizellen bzw. Samenzellen oder das männliche Keimzellgewebe bereits haben kryokonservieren lassen oder die mit den Maßnahmen zur Kryokonservierung im Sinne dieser Richtlinien bereits begonnen haben, ist eine Übergangsregelung vorgesehen: Ab dem Tag des Inkrafttretens der Vergütungsregelungen besteht im konkreten Einzelfall Anspruch auf Kryokonservierung und die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen. Hintergrund ist, dass der Gesetzgeber mit dem Terminservice- und Versorgungsgesetz (TSVG) die Kostentragung für die Kryokonservierung von Keimzellen und Keimzellgewebe und die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen neu geregelt hat. Versicherte haben danach Anspruch auf Kryokonservierung von Ei- oder Samenzellen oder von Keimzellgewebe sowie auf die dazugehörigen medizinischen Maßnahmen, wenn die Kryokonservierung wegen einer Erkrankung und deren Behandlung mit einer potenziell keimzellschädigenden Therapie medizinisch notwendig erscheint, um spätere medizinische Maßnahmen zur Herbeiführung einer Schwangerschaft zu ermöglichen. Dieser Leistungsanspruch wurde im neuen § 27a Absatz 4 SGB V verankert. Demnach können die Maßnahmen der Kryokonservierung bei weiblichen Versicherten bis zum vollendeten 40. Lebensjahr und bei männlichen Versicherten bis zum vollendeten 50. Lebensjahr durchgeführt werden. Eine untere Altersgrenze, wie sie für Leistungen zur künstlichen Befruchtung auf 25 Jahre festgelegt wurde, ist im § 27a Absatz 4 SGB V nicht vorgegeben.

Familien- und unterhaltsrechtliche Konsequenzen

Das von einer verheirateten Frau nach der Eheschließung und innerhalb von 300 Tagen nach der Auflösung der Ehe geborene Kind ist auch dann ehelich, wenn es das Produkt einer heterologen Insemination ist.⁸⁶ Diese Ehelichkeitsvermutung gilt so lange, bis sie durch eine erfolgreiche Ehelichkeitsanfechtung, die früher sowohl vom Scheinvater, der Mutter als auch vom Kind (ggf. durch seinen gesetzlichen Vertreter) beantragt werden konnte, beseitigt worden ist.⁸⁷ Die Anfechtungsfrist betrug für den Scheinvater 2 Jahre seit Kenntnis der Umstände; die Frist begann frühestens mit der Geburt zu laufen (§ 1600b BGB). Beim Kind beginnt die Frist frühestens nach Erreichen der Volljährigkeit und Kenntnis der Umstände. Nach einer heftig umstrittenen Entscheidung des BGH⁸⁸ sollte der Scheinvater die Ehelichkeit auch dann anfechten können, wenn er sich mit der heterologen Insemination seiner Ehefrau einverstanden erklärt hatte. Die Kritik an diesem Urteil ebbte nicht ab.⁸⁹ Wenn auch die Einräumung des Ehelichkeitsanfechtungsrechts zugunsten des Scheinvaters, der einer heterologen Insemination zunächst zugestimmt hat, widersprüchlich erscheinen mag, war doch nicht zu übersehen, dass die Vorschriften in den §§ 1591 ff. BGB zwingendes Recht darstellten, das einer vertragliche Abänderung in der Regel nicht zugänglich war. Hier schafft § 1600 Abs. 4 BGB Klarheit. Er schließt eine Anfechtung der Vaterschaft durch Scheinvater oder Mutter endgültig aus, sofern das Kind mit der Samenspende eines Dritten erzeugt worden ist.⁹⁰

Mit der Überprüfung der genetischen Abstammung musste man seit der Einfügung von § 1598a BGB⁹¹ und damit der Duldungspflicht entsprechender Tests häufiger rechnen.

Fechten die Kinder die Ehelichkeit an, entfällt die Unterhaltspflicht des Scheinvaters. Aus einer heterologen Insemination stammende Kinder können insoweit nicht bessergestellt werden als „normale“ Kinder.⁹² Die zur alten Rechtslage vermittelnde Ansicht von Mutschler,⁹³ wonach zwar das Ehelichkeitsanfechtungsrecht nicht ausgeschlossen werden könne, die mit der einmal getroffenen Vereinbarung versprochenen Unterhaltsleistungen davon jedoch unberührt bleiben, war eine gewisse Überzeugungskraft nicht abzusprechen. Im Ergebnis führte dies dazu, dass der Scheinvater zwar durchaus innerhalb von 2 Jahren nach der Geburt die Ehelichkeit anfechten konnte, dadurch aber nicht von seiner vertraglich gegenüber dem Kind und der Mutter eingegangenen Unterhaltsverpflichtung befreit wurde.⁹⁴ Wie der BGH festgestellt hat, bleibt es auch nach jetziger Rechtslage dabei, selbst wenn der Scheinvater die Vaterschaft zum Zeitpunkt der künstlichen Befruchtung nicht anerkannt hatte.⁹⁵ Im Interesse aller Beteiligten sollte diese vertragliche Unterhaltsverpflichtung vor der Vornahme der heterologen Insemination in notariell beglaubigter Form niedergelegt werden, die einen Vollstreckungstitel ersetzt. Mit dem Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der Abstammung bei heterologer Verwendung von Samen (SaRegG) vom 17.07.2017⁹⁶ wurde diese komplizierte Situation, jedenfalls für den Samenspender, durch einen neuen § 1600 d Abs. 4 BGB gelöst, dass der Samenspender, der die Vorgaben des SaRegG eingehalten hat, nicht mehr als Vater des Kindes festgestellt werden kann.⁹⁷ Im Übrigen ist eine Tendenz in der Rechtsprechung festzustellen, dass im Ausland anerkannte Abstammungsfeststellungen, soweit dort zulässigerweise erfolgt, auch in Deutschland anerkannt werden.⁹⁸

Der Schwerpunkt der regulatorischen Grenzlinien fand sich in den Richtlinien (s. unten, zuletzt überarbeitet 2006), in Einzelregelungen im SGB V (z. B. die Genehmigungspflicht für reproduktionsmedizinische Zentren § 121a)⁹⁹ und den dazugehörigen Richtlinien sowie in der bislang ergangenen Rechtsprechung. Eine Gesamtkonzeption bleibt ggf. einem noch zu schaffenden Fortpflanzungsmedizingesetz vorbehalten.¹⁰⁰

Präimplantationsdiagnostik

Im Vorfeld der Entscheidung des BGH vom 06.07.2010¹⁰¹ gab es eine kaum noch zu überblickende Zahl von Veröffentlichungen zur Frage der (Un-)Zulässigkeit der Präimplantationsdiagnostik (PID). Nach der hier vertretenen Auffassung wird im Falle geplanter Präimplantationsdiagnostik nicht zu einem anderen – und damit illegitimen – Zweck die Eizelle künstlich befruchtet (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG) bzw. die extrakorporale Weiterentwicklung des Embryos bewirkt (§ 2 Abs. 2 ESchG), als zur Herbeiführung einer Schwangerschaft der Frau, von der die Eizelle stammt, wenn grundsätzlich die Voraussetzungen für einen Transfer gewährleistet werden. Auch wenn feststeht, dass ein belasteter Embryo nicht übertragen werden soll, ist die Verwerfung dieses Embryos doch nicht Ziel der künstlichen Befruchtung bzw. der Weiterentwicklung des Embryos. Im Gegenteil ist die etwaige spätere Verwerfung des Embryos wegen einer Verwirklichung des drohenden Risikos höchst unerwünscht. Von einer Absicht im Sinne zielgerichteten Wollens kann aber nicht die Rede sein, wenn der eingetretene Erfolg sich lediglich als eine dem Täter höchst unerwünschte Nebenfolge bzw. ein Fehlschlag gegenüber dem eigentlich von ihm erstrebten Ziel darstellt.¹⁰²

Beispiel

Ein Frauenarzt hatte bei Embryonen eine PID durchgeführt, die von Ehepaaren mit bekannten Chromosomenanomalien stammten und bei denen das Risiko von Trisomien (Trisomie 13, 14, 16, bzw. Translokationen 2/22, 11/22 und 12/22) bestand. Nach erfolgter Rechtsberatung erstattete der Frauenarzt Selbstanzeige und wurde vom Landgericht Berlin und im Nachgang durch den BGH im Jahre 2010 freigesprochen (BGH).¹⁰³

Die schriftliche Urteilsbegründung vertiefte naturgemäß die tragenden Erwägungen des Senats, wie sie in der Pressemitteilung dargelegt wurden. Würde man die PID an pluripotenten Zellen verbieten, würde wie im Falle von § 3 S. 2 ESchG sehenden Auges das hohe Risiko eingegangen, dass ein Kind nicht lebensfähig ist oder ein schwer krankes Kind geboren würde. Gleichfalls wäre zu besorgen, dass im weiteren Verlauf nach einer hier ärztlicherseits strikt angezeigten und mit denselben Diagnosemethoden durchgeführten invasiven genetischen Pränataldiagnostik im Rahmen des „Beratungsmodells“ nach § 218a Abs. 1 StGB innerhalb der ersten 12 Wochen seit der Empfängnis, im Rahmen der Indikation nach § 218a Abs. 2 StGB unter Umständen durch Fetozid gar bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen ein Schwangerschaftsabbruch vorgenommen würde. Der Senat betonte, dass die in § 218a Abs. 2 StGB normierte „medizinisch-soziale“ Indikation entgegen den im Schrifttum gebrauchten Bezeichnungen keine gesetzliche Legitimierung einer „Schwangerschaft auf Probe“ bedeute. Für die Indikation maßgebend sei nicht eine Behinderung des Kindes, sondern die dort beschriebene schwerwiegende Beeinträchtigung der Schwangeren. Allerdings könne die Indikation gerade in den inmitten stehenden Konstellationen unzweifelhaft relevant werden. Im Übrigen habe der Gesetzgeber in dem seit dem 01.02.2010 geltenden Gendiagnostikgesetz die PID ausdrücklich ausgenommen. Hätte er angesichts der langjährigen, kontrovers geführten Diskussion um die PID diese strikt ausschließen wollen, wäre eine entsprechende Regelung im Gendiagnostikgesetz (GenDG) zu erwarten gewesen. Eine unbegrenzte Selektion anhand genetischer Merkmale bleibe hingegen unzulässig. Wie schon die Absicht der Selektion von Embryonen zum Zwecke der Geschlechtswahl (mit Ausnahme der in § 3 S. 2 ESchG geregelten Fälle) gelte dies etwa für eine gezielte Zeugung von Embryonen mit bestimmten Immunitätsmustern. Es gehe ausschließlich um die Untersuchung auf schwerwiegende genetische Schäden.

Eine Überraschung enthält die schriftliche Urteilsbegründung (S. 15) aber dennoch. Bei jeder In-vitro-Fertilisation wird der Embryotransfer von verschiedenen Faktoren abhängig gemacht, deren Vorliegen erst nach der Zeugung festgestellt werden kann. Solche Faktoren sind beispielsweise, dass seitens der Frau keine körperlichen Probleme auftreten, dass insbesondere die hormonelle Stimulation wie geplant läuft oder auch dass sie ihre Einwilligung nach wie vor aufrechterhält.¹⁰⁴ Auch seitens des Embryos müssen bestimmte Bedingungen erfüllt sein, deren Vorliegen zum Zeitpunkt seiner Zeugung nicht sicher ist. Ein Embryo mit z. B. bereits optisch wahrnehmbaren Fehlentwicklungen wird in der Regel nicht übertragen. Deshalb wurde und wird auch in Deutschland ein sogenanntes „Embryoscoring“ bei der imprägnierten Eizelle vor Abschluss der Befruchtung (und wohl auch danach) durchaus praktiziert.¹⁰⁵ Nach Auffassung des BGH (S. 15 des Urteilsumdrucks) stellt die mikroskopische Betrachtung des Embryos nach Abschluss des Befruchtungsvorgangs, um morphologisch schwer geschädigte Embryonen zu identifizieren, hingegen eine unzulässige Verwendung im Sinne von§ 2 Abs. 1 ESchG dar und wäre somit strafbar.¹⁰⁶ Diese Auffassung wird jetzt vom Bundesverwaltungsgericht insoweit geteilt, als die Untersuchung muraler Trophektodermzellen eines in-vitro erzeugten Embryos auf chromosomale Fehlverteilungen (Chromosomen-Screening) als PID im Sinne von § 3a Abs. 1 ESchG eingestuft wird und daher nicht ohne zustimmende Bewertung einer Ethikkommission für Präimplantationsdiagnostik vorgenommen werden darf.¹⁰⁷

Erkennt der Arzt allerdings morphologische Auffälligkeiten vor der Implantation, ist er sogar verpflichtet, die Frau hierauf hinzuweisen. Sie kann letztlich entscheiden, ob und welche befruchteten Eizellen ihr implantiert werden sollen.¹⁰⁸

Der Gesetzgeber hat auf die Entscheidung des BGH reagiert und Ende 2011 mit § 3a ESchG ein generelles Verbot der PID¹⁰⁹ mit Erlaubnisvorbehalt für extreme Ausnahmesituationen beschlossen.¹¹⁰ Die Neuregelung gilt gemeinhin als nicht sehr gelungen, auch wenn das Ziel natürlich erkennbar ist.¹¹¹ So ist bereits fraglich, ob § 3a ESchG alle Formen der PID erfasst. § 3a ESchG betrifft die genetische Untersuchung am Präimplantationsembryo bei monogenetischen Erkrankungen. Die früher vertretene Auffassung, die genetische Untersuchung an Zellen, die weitgehend ausdifferenziert sind (murale TB-Zellen) und die für die weitere Entwicklung des Embryos bedeutungslos sind, weil sie z. B. nur an der Entwicklung der Eihäute beteiligt waren, ist nach der Entscheidung des BVerwG nicht mehr aufrecht zu erhalten.¹¹² § 3a ESchG wird durch die seit dem 01.02.2014 geltende Rechtsverordnung (Präimplantationsdiagnostikverordnung, PIDV) ergänzt, die v. a. Verfahrensfragen klären soll.¹¹³ Hinzu kommen Gesetze der Länder zur Ausführung der PIDV. Das BVerwG hat den Ethikkommissionen allerdings klare Vorgaben gemacht.¹¹⁴ Den Ethikkommissionen für Präimplantationsdiagnostik sei in Bezug auf das Vorliegen der Voraussetzungen des hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit gemäß § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 ESchG kein Beurteilungsspielraum eingeräumt. Über das Vorliegen der Voraussetzungen des hohen Risikos einer schwerwiegenden Erbkrankheit im Sinne von § 3a Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Abs. 2 Satz 1 ESchG sei in jedem Einzelfall gesondert zu entscheiden. Schwerwiegend sei eine Erbkrankheit insbesondere, wenn sich die Erkrankung durch eine geringe Lebenserwartung oder Schwere des Krankheitsbildes und schlechte Behandelbarkeit von anderen Erbkrankheiten wesentlich unterscheidet. Sei fraglich, ob eine Erbkrankheit bereits wegen der nach der genetischen Disposition jedenfalls eines Elternteils zu erwartenden Krankheitsausprägung bei den Nachkommen als schwerwiegend einzustufen ist, seien auch mit der genetischen Disposition in Zusammenhang stehende weitere Belastungen der betroffenen Frau bzw. des Paares zu berücksichtigen.

Ob die Neuregelung gegen Art. 8 EMRK verstößt, wäre kritisch zu hinterfragen, nachdem der EMGR¹¹⁵ entschieden hat, eine Regulierung zur PID dürfe nicht restriktiver gefasst sein als Beschränkungen zum Schwangerschaftsabbruch. Dies ist aber bei § 3a EschG im Vergleich zur Konzeption des Schwangerschaftsabbruchs zumindest im Hinblick auf die Beratungslösung der Fall. Die PID wird unter den Voraussetzungen des § 3a ESchG für zulässig gehalten, obwohl alle wissen, dass man für eine PID mehr als 3 befruchtete Embryonen benötigt. Es drängt sich also die Frage auf, ob es hier nicht einen unlösbaren Widerspruch zu § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG gibt, wonach ein Arzt es nicht unternehmen darf, mehr als 3 Embryonen innerhalb eines Zyklus auf eine Frau zu übertragen, oder zu § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG, wonach ein Arzt es nicht unternehmen darf, mehr Eizellen zu befruchten als ihr innerhalb eines Zyklus übertragen werden sollen.¹¹⁶ Einen Widerspruch zu den (Muster-)Richtlinien der Bundesärztekammer gibt es aber entgegen landläufiger Meinung nicht,¹¹⁷ weil die PID gar nicht Regelungsgegenstand der Richtlinie ist. Die herrschende Meinung behilft sich damit, dass § 3a ESchG die jüngere und letztlich auch speziellere Regelung sei, die § 1 Abs. 1 ESchG vorgehe.¹¹⁸

Vielfältige Verfahrensfragen sind trotz der PIDV und ihren Ausführungsgesetzen völlig offen oder werden kontrovers diskutiert,¹¹⁹ etwa der Umstand der zahlenmäßig nicht beschränkten zugelassenen Zentren, die fraglich ausgewogene personelle und fachliche Besetzung der Kommissionen, der unzureichende Datenaustausch zwischen Kommissionen, die Frage der abschließenden Bindungswirkung der Kommissionsentscheidung (Stichwort Kommissions-Hopping im Falle der Ablehnung), die Frage des einzuräumenden Beurteilungsspielraums (einschl. der Reichweite seiner Überprüfbarkeit)¹²⁰ und die Frage der richtigen Klageart (wohl Verpflichtungsklage).

Die rechtlichen Regelungsebenen im Bereich der assistierten Reproduktion sind in Tab. 1 dargestellt.

Tab. 1

Rechtliche Regelungsebenen im Bereich der assistierten Reproduktion

Parameter	Kompetenz	Norm/Qualität	Regelungsziel
Berufsrecht	Länder	HeilberufeG	u. a. Satzungsermächtigung LÄK für BO und WBO
	LÄK	BO-Satzung, § 13	Ermächtigung RiLi + Verbindlichkeitshinweis
	LÄK	IVF-RiLi, Satzung (überholt)
	BÄK	MBO, keine	Entscheidungsvorlage für LÄK
Fortpflanzungsmedizin	Bund	Regelung fehlt, s. aber SaReg	Koordinierung unterschiedlicher Regelungsziele
TPG	BÄK	Rili 16b TPG
Sozialrecht Bund Bund Bund Bundesausschuss		§ 121 a SGB V	Genehmigung Durchführung
		§ 27 a SGB V	Leistungsinhalt u. Anspruchsberechtigung (nur Ehepaare)
		§ 27 a Abs. 4 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Nr. 10 SGB V	Ermächtigung Bundesausschuss Ärzte/Krankenkassen
		Richtlinie	Konkretisierung Leistungsinhalt und -umfang
Strafrecht	Bund	ESchG	Ahndung missbräuchlicher Anwendung von Fortpflanzungstechniken
„Richter-Recht“	BGH u. BSG		Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung
„Richter-Recht“	BVerfG		Kosten PKV und GKV nur Ehepaare im homologen System

Schwangerschaftsabbruch

Fristen

Gemäß § 218a Abs. 1 StGB ist schon der Tatbestand des § 218 StGB nicht erfüllt, wenn der Schwangerschaftsabbruch auf Verlangen der Frau innerhalb einer Frist von 12 Wochen seit Empfängnis von einem Arzt vorgenommen wird und die Frau die Bescheinigung einer nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz (SchKG) zugelassenen Beratungsstelle vorlegt, aus der hervorgeht, dass sie sich mindestens 3 Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen. Damit ist jedenfalls innerhalb der 12-Wochen-Frist der Übergang vom früheren Indikationsmodell zum Beratungsmodell vollzogen. Voraussetzung ist neben der Einhaltung der Frist das ausdrückliche Verlangen der Frau; ein bloßes „Geschehenlassen“, z. B. auf Druck Dritter, reicht nach dem Gesetz nicht. Die Frage der Überprüfung derartiger Vorgaben dürfte auf einem anderen Blatt stehen. Der Abbruch muss durch einen Arzt mit deutscher Approbation durchgeführt werden. Eine Erlaubnis nach § 10 BÄO würde nicht ausreichen.

Indikationen

Gegenüber der früheren Regelung ist die sog. „embryopathische“ Indikation entfallen. Sie wurde in die medizinisch-soziale Indikation integriert (Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz 2018). Wie bei der früheren embryopathischen Indikation auch wird also nicht primär auf die befürchtete Fehlbildung oder Erkrankung des Feten abgestellt, sondern auf die Zumutbarkeit für die Mutter. In der Praxis ist dieser Gesichtspunkt nicht immer in dieser Schärfe erkannt worden. Die Aufnahme des Problems in die medizinisch-psychiatrische Indikation verdeutlicht die Problematik. Der die Indikation beurteilende Arzt sollte daher diesen Gesichtspunkt besonders prüfen und entsprechend begründen. In Zweifelsfällen ist die Hinzuziehung eines Psychiaters oder eines entsprechend fortgebildeten psychosomatisch versierten Arztes zu empfehlen. Im Übrigen erfolgen die Beurteilung der Schwere der Gefahr und die Beurteilung der Unausweichlichkeit des Schwangerschaftsabbruchs nach ärztlicher Erkenntnis. Nachdem sehr viele subjektive Elemente in diese Entscheidung einfließen können, beschränkt sich die gerichtliche Überprüfung auf die Frage der Vertretbarkeit des ärztlichen Meinungsbildungsprozesses.

Medizinische Indikationen

Eine Frist zur Durchführung dieses gerechtfertigten Schwangerschaftsabbruchs sieht die gesetzliche Regelung nicht vor. Theoretisch wird daher der Abbruch bis zum Ende der Schwangerschaft für möglich gehalten. Nicht schon jede Möglichkeit einer Frühgeburt lasse die Indikation entfallen. Lediglich gegen Ende der Schwangerschaft sei der Zumutbarkeitsaspekt im Hinblick auf die Frau besonders kritisch zu hinterfragen. Dies wird insbesondere dann deutlich, wenn z. B. bei einem geplanten Abbruch aus medizinischer Indikation ein lebensfähiges (und was ja immer schamhaft verschwiegen wird) lebenswilliges Kind auf dem Operationstisch liegt. Unzulässig dürfte der Eingriff jedenfalls dann sein, wenn etwa bei medizinisch-somatischer Indikation mittels Kaiserschnitt oder Geburtseinleitung ein lebensfähiges Kind geboren werden kann, dem bei sachgerechter medizinischer Betreuung eine hinreichend sichere Prognose bezüglich seiner Entwicklungsmöglichkeiten gestellt wird.¹²¹

Wesentlich schwieriger ist diese Frage im Fall einer medizinisch-psychiatrischen Indikation zu beurteilen. Hier gewinnt die doppelte Zumutbarkeitsprüfung im Rahmen des § 218a Abs. 2 StGB besondere Bedeutung, nachdem das Gesetz auch die Berücksichtigung der künftigen Lebensumstände verlangt. Es ist also zu prüfen, ob der Schwangeren die Fortsetzung der Schwangerschaft und das „Haben“ des Kindes zugemutet werden kann. Ist das zweite Kriterium nicht zu klären, kann es an einer rechtfertigenden Indikation fehlen.

Kriminologische Indikation

Die kriminologische Indikation (§ 218 a Abs. 3 StGB) erfasst Abbrüche nach einer Vergewaltigung (Frist: 12 Wochen nach Empfängnis). Aufgrund dieser Indikation durchgeführte Abbrüche sind nicht rechtswidrig. Wie bei der medizinischen Indikation auch, existiert also diesbezüglich eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung. Ebenso ist auch hier für die Feststellung die ärztliche Erkenntnis maßgeblich. Dabei muss der Arzt die der Bedeutung des Eingriffs angemessenen, ihm möglichen und nach ärztlichem Standesrecht gebotenen Wege der Aufklärung nutzen. Er braucht sich allerdings nicht als Ermittlungsbehörde zu betätigen und an andere Personen und Einrichtungen heranzutreten, als dies sonst zu seiner ärztlichen Meinungsbildung geschieht. Die Begründung des Gesetzesantrags nennt als primäres Erkenntnismittel das Gespräch mit der Patientin. Die früher vorgesehene Beratung bei einer anerkannten Beratungsstelle im Sinne des SchKG entfällt.

Durchführende Ärzte, Beratung

Sowohl bei medizinischer als auch bei kriminologischer Indikation muss dem abbrechenden Arzt die Indikation eines anderen Arztes vorliegen. Die Indikation bindet den abbrechenden Arzt jedoch nicht. Er ist zu einer eigenen Beurteilung verpflichtet. Dies gilt umso mehr, wenn er den die Indikation stellenden Arzt nicht – oder auch umgekehrt – zu gut in einem bestimmten Sinn kennt. In § 218 c StGB sind Verhaltensanforderungen an den den Abbruch vornehmenden Arzt aufgeführt, soweit sie strafrechtliche Relevanz besitzen und nicht im Berufsrecht geregelt werden können. Danach macht sich ein Arzt strafbar, wenn er eine Schwangerschaft abbricht, ohne der Frau Gelegenheit gegeben zu haben, ihm die Gründe für ihr Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft darzulegen, ohne die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen, ärztlich beraten zu haben oder ohne sich zuvor (außer in Fällen der medizinischen Indikation) aufgrund ärztlicher Untersuchung von der Dauer der Schwangerschaft überzeugt zu haben oder als Arzt im Rahmen der Schwangerenkonfliktberatung – entweder in einer anerkannten Beratungsstelle oder selbst als anerkannter Berater – beraten zu haben.

Eine Personenidentität von anerkanntem Berater und abbrechendem Arzt ist unzulässig. Die Vorschrift dient der strafrechtlichen Absicherung der vom BVerfG benannten besonderen ärztlichen Berufspflichten.¹²² Ob ihr in der Praxis – abgesehen vom Missverhältnis zur Fristenlösung mit Beratungspflicht – größere Bedeutung zukommt, mag bezweifelt werden. Einige der vom BVerfG genannten „essentials“, wie etwa das Verschweigen des Geschlechts des Kindes, wurden erst gar nicht aufgenommen, weil es in Deutschland keinen Regelungsbedarf gebe.¹²³ Erst durch das GenDG (s. oben) findet sich ein entsprechendes Verbot innerhalb der ersten 12 Wochen.

Dokumentation

Der Arzt hat zu prüfen, ob die Frau sich von einer anerkannten Beratungsstelle beraten lassen hat und ob die Überlegungsfrist von drei vollen Kalendertagen zwischen Beratung und Schwangerschaftsabbruch eingehalten ist. Er hat sorgfältig die bisherige Dauer der Schwangerschaft festzustellen, wobei er sich hierzu ausnahmsweise nicht auf die Angaben der Schwangeren verlassen darf; vielmehr ist das exakte Schwangerschaftsalter so weit als möglich durch Sonografie festzustellen. Der Arzt muss den Inhalt des Gesprächs mit der Schwangeren in seinen wesentlichen Punkten dokumentieren; diese Dokumentation sollte nach dem Willen des BVerfG über die üblichen eingriffsspezifischen Angaben hinausgehen, da es nicht nur um die Einwilligung in den operativen Eingriff, sondern auch um die erweiterten Aufklärungs- und Beratungspflichten gehe.¹²⁴

Freiwilligkeit bei der Durchführung des Schwangerschaftsabbruchs

Wie bisher auch, darf kein Arzt¹²⁵ gezwungen werden, bei einem Schwangerschaftsabbruch (mit Ausnahme des medizinischen, vital indizierten Schwangerschaftsabbruchs) teilzunehmen. Aus seiner Weigerung dürfen ihm keine beruflichen Nachteile erwachsen. Die ärztliche Unabhängigkeit soll gerade in diesem Bereich uneingeschränkt erhalten werden. Dem liegt die Vorstellung zugrunde, dass der Arzt nicht zum bloßen „Abbruchwerkzeug“ werden dürfe, sondern – ebenso wie die Schwangere – eine eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen habe. Die Weigerung, an einem Schwangerschaftsabbruch teilzunehmen, muss nicht begründet werden. Sie darf nur nicht offensichtlich missbräuchlich sein (etwa bei Verlangen nach einer unzulässigen Vergütung). Auch im Rahmen der Weiterbildung darf keine Teilnahme an Schwangerschaftsabbrüchen verlangt werden.¹²⁶

Das Weigerungsrecht ist nur bei der strengen medizinischen Indikation ausgeschlossen, wenn anderenfalls eine nicht abwendbare Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung der Frau zu befürchten ist (§ 12 Abs. 2 SchKG). Weigert sich der Arzt in diesen Fällen trotzdem, kann er wegen unterlassener Hilfeleistung, Körperverletzung und je nach Sachverhalt auch Tötungsdelikten zur Verantwortung gezogen werden. Das Weigerungsrecht ist arbeitsvertraglich prinzipiell nicht abdingbar.¹²⁷ Allerdings darf eine Gemeinde in der Ausschreibung für die Position des Chefarztes der Städtischen Frauenklinik die Bereitschaft zur Durchführung indizierter Schwangerschaftsabbrüche voraussetzen.¹²⁸

Ausmaß der Beratung und der Dokumentation

Aufklärung und Beratung, die einem Schwangerschaftsabbruch vorausgehen, müssen den Besonderheiten des Schwangerschaftsabbruchs genügen.¹²⁹ Sie müssen über die sonstigen Anforderungen hinausgehen, die an Aufklärung (z. B. Risikoaufklärung) und Beratung gestellt werden. So muss der Arzt den Schwangerschaftskonflikt, in dem die Frau steht, im Rahmen ärztlicher Erkenntnismöglichkeiten eingehend mit der Frau erörtern, prüfen und beurteilen. § 218c Ziff. 1 StGB spricht nur von „Gelegenheit geben“. Die Frau kann nicht gezwungen werden, ihre Beweggründe zu nennen. Insofern unterscheidet sich die Situation nicht von dem Gespräch in der Beratungsstelle.

Während die Bescheinigung über – den Versuch – der Beratung aber dennoch „ohne Weiteres“ ausgestellt werden kann, wird der Arzt seiner eigenen Urteilsbildung nicht enthoben. Eine Billigung der Beweggründe der Schwangeren ist damit nicht verbunden. Der Arzt muss allerdings prüfen, ob die Schwangere den Abbruch innerlich bejaht oder von außen gedrängt wird. Insbesondere soll der Arzt die Frau auf die Tragweite des Eingriffs (Zerstörung von Leben) und eventuelle psychische Folgen des Schwangerschaftsabbruchs hinweisen. Er soll die Schwangere jedoch nicht unnötig verängstigen, sodass Forderungen, der Schwangeren müsse vor dem Abbruch mittels Ultraschall das ungeborene Kind gezeigt werden, jeglicher Grundlage entbehren. Am Ende des Gesprächs sollte der Arzt der Schwangeren die für seine Entscheidung maßgeblichen Gründe mitteilen.

Eine Präzisierung dieser Beratungspflichten soll durch eine Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes¹³⁰ erreicht werden; damit soll vornehmlich die Zahl der Spätabbrüche verringert werden.

Konfliktberatung

Die nach § 219 StGB notwendige Beratung (Schwangerschaftskonfliktberatung) ist im Ergebnis offen zu führen. Sie geht von der Verantwortung der Frau aus. Die Beratung soll ermutigen und Verständnis wecken, nicht belehren oder bevormunden. Sie soll allerdings dem Schutz des ungeborenen Lebens dienen. Im Ergebnis ist mit dieser Formulierung sichergestellt, dass die Frau nicht „gegängelt“ werden soll.

Inhalt, Durchführung und Struktur der Schwangerenkonfliktberatung bzw. der Schwangerenkonfliktberatungs-Stellen sind in §§ 5–10 des Gesetzes (SchKG) detailliert aufgeführt.

Die Beratung umfasst das Eintreten in eine Konfliktberatung. Dazu wird erwartet, dass die schwangere Frau der sie beratenden Person die Gründe mitteilt, deretwegen sie einen Abbruch der Schwangerschaft erwägt. Der Beratungscharakter schließt aus, dass die Gesprächs- und Mitwirkungsbereitschaft der schwangeren Frau erzwungen wird. Die Beratung umfasst jede nach Sachlage erforderliche medizinische, soziale und juristische Information, die Darlegung der Rechtsansprüche von Mutter und Kind und der möglichen praktischen Hilfen, insbesondere solcher, die die Fortsetzung der Schwangerschaft und die Lage von Mutter und Kind erleichtern.

Das Angebot, die schwangere Frau bei der Geltendmachung von Ansprüchen, bei der Wohnungssuche, bei der Suche nach einer Betreuungsmöglichkeit für das Kind und bei der Fortsetzung der Ausbildung zu unterstützen, sowie das Angebot einer Nachbetreuung sollen ebenfalls Gegenstand der Beratung sein. Die Beratung unterrichtet auf Wunsch der Schwangeren auch über Möglichkeiten, ungewollte Schwangerschaften zu vermeiden.

Eine ratsuchende Schwangere ist unverzüglich zu beraten. Die Schwangere kann auf ihren Wunsch gegenüber der sie beratenden Person anonym bleiben. Soweit erforderlich, sind zur Beratung im Einvernehmen mit der Schwangeren andere, insbesondere ärztlich, fachärztlich, psychologisch, sozialpädagogisch, sozialarbeiterisch oder juristisch ausgebildete Fachkräfte, Fachkräfte mit besonderer Erfahrung in der Frühförderung behinderter Kinder und andere Personen, insbesondere der Erzeuger sowie nahe Angehörige, hinzuzuziehen. Die Beratung ist für die Schwangere und die nach Abs. 3 Nr. 3 hinzugezogenen Personen unentgeltlich.

Die Beratungsstelle hat nach Abschluss der Beratung der Schwangeren eine mit Namen und Datum versehene Bescheinigung darüber auszustellen, dass eine Beratung stattgefunden hat. Hält die beratende Person nach dem Beratungsgespräch eine Fortsetzung dieses Gesprächs für notwendig, soll diese unverzüglich erfolgen. Die Ausstellung einer Beratungsbescheinigung darf nicht verweigert werden, wenn durch eine Fortsetzung des Beratungsgesprächs die Beachtung der in § 218a Abs. 1 StGB vorgesehenen Fristen unmöglich werden können.

Durch eine Änderung des Schwangerschaftskonfliktgesetzes (SchKG) soll die Zahl der Spätabbrüche durch eine Intensivierung des Beratungsprogramms verringert werden. Gemäß § 2a Abs. 1 SchKG hat der Arzt, der nach den pränataldiagnostischen Untersuchungen den dringenden Verdacht hat, dass die körperliche oder geistige Gesundheit des Kindes geschädigt ist, die Schwangere über die medizinischen und psychosozialen Aspekte, die sich aus dem Befund ergeben, unter Hinzuziehung eines Arztes, der mit diesen Gesundheitsschäden bei geborenen Kindern Erfahrung hat, zu beraten. Er hat die Schwangere auf weitere und vertiefende psychosoziale Beratung gemäß § 2 SchKG zu informieren und ggf. den Kontakt zu Beratungsstellen, Selbsthilfegruppen oder Behindertenverbänden herzustellen.

Eine Bescheinigung über die erfolgte Beratung und das Vorliegen der Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 StGB soll frühestens nach einer Bedenkzeit von drei (vollen) Tagen nach der Mitteilung der Diagnose gemäß § 2a Abs. 1 Satz 1 SchKG oder nach der Beratung gemäß § 2a Abs. 2 Satz 1 SchKG ausgestellt werden, es sei denn, die Schwangerschaft muss abgebrochen werden, um eine gegenwärtige erhebliche Gefahr für Leib und Leben der Schwangeren abzuwenden. Eine Verletzung dieser besonderen Beratungspflichten ist bußgeldbewehrt (§ 14 SchKG).

Vor der Durchführung vorgeburtlicher Untersuchungen, die nicht überwiegend der Überwachung einer normal verlaufenden Schwangerschaft dienen, ist die Schwangere über Chancen und Risiken dieser Untersuchungen zu informieren. Sie ist aber auch über ihr Recht zu informieren, diese Untersuchungen abzulehnen, und auf ihren Beratungsanspruch gemäß § 2 SchKG hinzuweisen.

Information über die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen

Besondere Aufmerksamkeit hat § 219a StGB im Zusammenhang hinsichtlich der Abgrenzung zwischen einer Information über die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen und der strafbaren Werbung dafür auf der Homepage von Arztpraxen gefunden. Das OLG Frankfurt sieht diese Grenze auch nach Einfügung von § 219a Abs. 4 StGB (Straffreiheit, wenn …)¹³¹ dann überschritten, wenn nicht nur über den Umstand der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen informiert wird, sondern auch ausführliche Informationen über das „Wie“ zu den angewandten Methoden und dem gesamten Ablauf der konkreten Maßnahmen vom Aufnahmegespräch bis zur Abschlussuntersuchung gegeben werden.¹³²

Fetozid zum Ausschluss der Überlebensmöglichkeit nach dem Abbruch

Besonders problematisch wird die Durchführung des Fetozids¹³³ dann, wenn es nicht zum Zwecke der Erhaltung der Restschwangerschaft, sondern zur Sicherung des Abbruchergebnisses in der Spätschwangerschaft durchgeführt wird. Hintergrund ist, dass die Ärzte, die zuvor erlaubtermaßen (rechtfertigende Indikation) einen Abbruch durchführen durften, dann von einer Sekunde zur anderen zur Ergreifung lebensrettender Maßnahmen verpflichtet sind, wenn nach ärztlicher Erfahrung ein Überleben des Kindes – und sei es unter Inkaufnahme frühgeburtlicher Schäden – nicht unwahrscheinlich ist.¹³⁴ Zwar ist nicht jeder apparative Aufwand einzusetzen, wenn nur eine abstrakte Möglichkeit besteht. Ist die Lebensfähigkeit des Kindes jedoch wiederherzustellen oder zu erhalten, besteht dieselbe Lebenserhaltungspflicht wie bei Erwachsenen auch. Kann in diesen Fällen die Zulässigkeit des Fetozids alleine unter Berufung des § 218 und die zuvor bejahte – rechtfertigende – Indikation erklärt werden? Seit der auch formalen Integration der embryopathischen in die medizinisch-soziale Indikation stellen sich diese Fragen immer zwingender ohne dass fertige Antworten gegeben werden können.

Der in der Vergangenheit allzu oft vernachlässigte Zumutbarkeitsaspekt gewinnt – vom Gesetzgeber völlig übersehen – ungeahnte Bedeutung. Eine Sonderproblematik ist die Frage, wo im Rahmen eines geplanten Fetozids die Grenze zwischen einem gerechtfertigten Schwangerschaftsabbruch und einem Totschlag beginnt. Der BGH hat diese Grenze bei einer Zwillingsschwangerschaft mit der Eröffnung des Uterus zum Zwecke der dauerhaften Trennung des Kindes vom Mutterleib (hier des gesunden Kindes mit anschließendem Fetozid des schwer geschädigten Zwillings) angenommen.¹³⁵

Sterilisation

Indikationen

Die freiwillige, irreversible Kontrazeption ist in der Bundesrepublik Deutschland nicht von einer staatlichen Genehmigung abhängig (anders noch in der früheren DDR, Fachärztekommission). Über die Frage der Zulässigkeit einer sogenannten „Gefälligkeitssterilisation“ sowie einer ggf. maßgeblichen Altersgrenze besteht jedoch sowohl im medizinischen wie im juristischen Schrifttum Streit; so haben sich die Deutschen Ärztetage 1970 und 1976 dafür ausgesprochen, die Sterilisation nur aus medizinischen, genetischen oder schwerwiegenden sozialen Gründen zuzulassen.

Im Prinzip handelt es sich um ein Indikationenmodell, wie es teilweise aus dem Bereich des Schwangerschaftsabbruchs bekannt ist. Die evangelische Kirche teilt diesen Standpunkt mit gewissen Vorbehalten bei der sozialen Indikation. Die katholische Kirche hingegen lehnt jegliche Sterilisation im Grundsatz ab. Die berufsrechtliche Bedeutung des früher in der Berufsordnung enthaltenen Indikationenmodells war gering. Durch die Rechtsprechung (s. unten) hatte es seinen Regelungsgehalt weitgehend verloren. In konfessionellen Häusern spielt dieser Richtungsstreit jedoch in Verbindung mit jeweils zu beachtenden religiösen Geboten noch eine gewisse (letztlich arbeitsrechtliche) Rolle.

Wegen der eher geringen berufsrechtlichen Relevanz hat der 100. Deutsche Ärztetag 1997 im Rahmen der Novellierung der Musterberufsordnung das Indikationenmodell (§ 8 MBO alt) ersatzlos gestrichen. Die Rechtsprechung¹³⁶ geht heute trotz konstruktiv verschiedener Ansätze überwiegend von einer allgemeinen Zulässigkeit der freiwilligen Sterilisation aus, auch wenn sie „nur“ auf dem ernsthaft vorgetragenen Wunsch des Patienten beruht und keine der eingangs beschriebenen Indikationen im engeren Sinn vorliegt. Danach sind derartige Eingriffe zulässig, wenn der Patient rechtzeitig vor dem Eingriff hierin persönlich einwilligt. Eine Strafvorschrift, die die freiwillige Sterilisation mit Strafe bedrohe, gebe es nach Aufhebung von § 226b StGB durch Art. 1 des Kontrollratsgesetzes Nr. 11 vom 30.11.1946 nicht mehr. Diese Gesetzeslücke könne nur durch den Gesetzgeber geschlossen werden, was bis zum heutigen Tage nicht geschehen ist. Diese Auffassung ist zum Teil heftigen Angriffen aus der Literatur ausgesetzt, ohne dass sich diese eher kritischen Stimmen im Ergebnis durchgesetzt hätten.

Gefälligkeitssterilisation

Gerade aufgrund der von der Rechtsprechung zugelassenen „Gefälligkeitssterilisation“ gewinnt die Frage nach einer Altersgrenze, ab der eine Sterilisation vorgenommen werden darf, besonderes Gewicht. Fest steht lediglich, dass seit Inkrafttreten des Betreuungsgesetzes am 01.01.1992 eine Sterilisation von Minderjährigen grundsätzlich und ausnahmslos unzulässig ist (§ 1631c BGB); d. h. unter 18-jährige Patienten dürfen auch in den seltenen Fällen, in denen man vor dem 01.01.1992 einen sterilisierenden Eingriff noch für zulässig hielt, nicht mehr entsprechend operiert werden.

Sterilisationsalter

Manche Autoren sehen eine grundsätzliche Urteils- und damit auch Einwilligungsfähigkeit im Hinblick auf die Tragweite der Entscheidung in Anlehnung an eine Altersgrenze im Kastrationsgesetz erst ab 25 Jahren aufwärts als gegeben an. Auch der insofern nie Gesetz gewordene Entwurf des 5. Strafrechts-Reformgesetzes in der ersten Hälfte der 1970er- Jahre sah eine ausdrückliche Freigabe der Sterilisation ohne jegliche Indikation erst bei über 25-jährigen Personen vor (wie z. B. § 90 Abs. 2 des österreichischen StGB seit 1975). In manchen Kliniken gibt es Anweisungen, gewisse Altersgrenzen nicht zu unterschreiten (z. B. 30 bzw. 35 Jahre). Ob diese standardisierten Vorgaben einer individuellen Einzelfallprüfung in genügender Weise Rechnung tragen, kann dahingestellt bleiben; die Praxis und die Rechtsprechung haben derartige Altersgrenzen nämlich nicht aufgegriffen. Maßgeblich ist, ob dem Arzt die Entscheidung des Patienten nach entsprechender Beratung und Aufklärung aus dessen Sicht nachvollziehbar erscheint. Der BGH (1976 a. a. O.):

Wo es um die Selbstbestimmung und Eigenverantwortung geht, muss die Rangordnung in der Motivation zunächst der Einzelpersönlichkeit überlassen bleiben; dies gilt umso mehr, als dem Arzt nicht zugemutet werden kann, den Gründen für den Entschluss im Einzelnen nachzugehen und sie auf ihre Berechtigung zu überprüfen.

Das bedeutet, dass bei abgeschlossener Familienplanung bzw. rational vorgetragenem Verzicht auf weiteren Kinderwunsch der Entscheidung des Patienten in aller Regel Vorrang vor gesellschaftlichen Wertungen einzuräumen ist. Auf der anderen Seite bedeutet „freiwillige“ Sterilisation auch „selbstbestimmte“ Sterilisation. Sind dem Arzt Umstände bekannt, die eine Beeinflussung des Patienten durch Dritte (Ehepartner, Arbeitgeber etc.) befürchten lassen, soll er den Eingriff im Zweifel nicht vornehmen. Das Gleiche gilt für den Fall, dass der Arzt den Eindruck gewinnt, die z. B. junge Patientin (in der Regel betrifft dieses Problem derzeit Frauen) übersehe die Folgen ihrer Entscheidung nicht: Ein Indiz hierfür kann darin gesehen werden, dass die Patientin eine Methode bevorzugt, die eine Refertilisierung relativ einfach erscheinen lassen könnte. Hier kann es am „Ultima-ratio-Willen“ der Patientin fehlen. Nachdem kein Arzt im Übrigen zur Teil- oder Vornahme einer Sterilisation aus nichtmedizinischer Indikation gezwungen werden kann, können einem Arzt aus der Ablehnung derartiger Eingriffe auch keine Nachteile rechtlicher Art erwachsen.

Eine besonders eingehende Prüfung des Sterilisationswunschs ist schließlich dann geboten, wenn dieser Wunsch erstmals unter der Geburt, im Wochenbett oder direkt nach einem Schwangerschaftsabbruch geäußert wird. Hier muss der Arzt die besondere Situation der Patientin miteinbeziehen und im Zweifel den Eingriff nicht durchführen. Ist die geplante Sterilisation jedoch im Konsens während der Schwangerschaft zwischen Arzt und Patientin verabredet, bestehen diese Bedenken selbstverständlich nicht in gleicher Weise.

Die Einwilligung des Ehegatten ist keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Eingriff. Alte Aufklärungsmerkblätter, die diesen Passus bei Frauen noch enthalten, verstoßen gegen Art. 3 GG und sollten aus dem Verkehr gezogen werden. Der Arzt sollte beim Gespräch mit dem Patienten nicht den Eindruck erwecken, als sei die Frage der Zulässigkeit des Eingriffs an die Zustimmung des Ehegatten geknüpft; entsprechende Hinweise in gynäkologischen Standardwerken (!) sind heute aus rechtlicher Sicht nicht mehr vertretbar. Selbstverständlich ist es allerdings guter ärztlicher Brauch, diese Frage zu erörtern; und schließlich steht es dem Arzt frei, seine Entscheidung, den Eingriff durchzuführen, von einer entsprechenden Antwort abhängig zu machen.

Betreuungsgesetz – Sterilisation bei betreuten Patientinnen

Mit Wirkung zum 01.01.1992 ist das Betreuungsgesetz in Kraft getreten. Das Gesetz setzt sich zum Ziel, die Rechtsstellung psychisch Kranker und körperlich, geistig oder seelisch behinderter Menschen durch eine grundlegende Reform des Rechts der Vormundschaft und Pflegschaft über Volljährige und die Gebrechlichkeitspflegschaft durch ein neues Rechtsinstitut der Betreuung zu ersetzen. Für die Sterilisation geistig behinderter Volljähriger sieht § 1905 BGB die im Folgenden beschriebene Regelung vor.

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) § 1905 Sterilisation

(1) Besteht der ärztliche Eingriff in einer Sterilisation des Betreuten, in die dieser nicht einwilligen kann, so kann der Betreuer nur einwilligen, wenn

die Sterilisation dem Willen des Betreuten nicht widerspricht,

der Betreute auf Dauer einwilligungsunfähig bleiben wird,

anzunehmen ist, dass es ohne die Sterilisation zu einer Schwangerschaft kommen würde,

infolge dieser Schwangerschaft eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren zu erwarten wäre, die nicht auf zumutbare Weise abgewendet werden könnte, und

die Schwangerschaft nicht durch andere zumutbare Mittel verhindert werden kann.

(2) Die Einwilligung bedarf der Genehmigung des Betreuungsgerichts. Die Sterilisation darf erst 2 Wochen nach Wirksamkeit durchgeführt werden.

Wirksam wird die Entscheidung aber erst mit Bekanntgabe an den Betreuer. Der Arzt muss den Betreuer also vor dem Eingriff nach dem Zustellungsdatum der Entscheidung fragen. Legt einer der Verfahrensbeteiligten gegen die Entscheidung des Betreuungsgerichts Beschwerde ein, kann das zuständige Gericht die Vollziehung der Genehmigung aussetzen. Auf Drängen des Bundesrats wurde die Bestimmung aufgenommen, bei der Sterilisation müsse stets der Methode der Vorzug gegeben werden, die eine Refertilisierung zulasse. Das ist nicht ganz unproblematisch, sind doch gerade diese Methoden in mancher Hinsicht etwas unsicherer. Damit könnte aber wiederum der Zweck des Ultima-ratio-Eingriffs, nämlich die dauerhafte Unfruchtbarmachung, vereitelt werden. Dennoch hat der Gesetzgeber diese Entscheidung getroffen.

Für die Sterilisation muss stets ein besonderer Betreuer bestellt werden, die Einwilligung des allgemein bestellten Betreuers reicht nicht aus. Eine Zwangssterilisation gegen den natürlichen Willen des Betreuten ist regelmäßig unzulässig. Es gilt das Subsidiaritätsprinzip im Hinblick auf andere kontrazeptive Maßnahmen. Vorsorgliche Sterilisationen sind ausgeschlossen.

Im Hinblick auf die dem geistig Behinderten abzuwendende drohende Gefährdung gemäß § 1905 Abs. 1 Nr. 4 BGB (s. oben) nennt die Regierungsbegründung körperliche Gefahren (Gebärmutterkrebs, chronisch entzündete Restniere) oder psychische Ursachen (Selbstmordgefahr aufgrund schwerer Depressionen). Ferner werden Fälle schwerer Herz- und Kreislauferkrankungen oder schwere depressive Fehlentwicklungen genannt. Schließlich lässt sich aus der Begründung entnehmen, dass auch das mit der Trennung von dem Kind verbundene Leid (im Fall fehlender Fähigkeit der Ausübung sozialer Elternschaft) eine Gefährdung im Sinne von § 1905 Abs. 1 Nr. 4 BGB sein kann.

Vor der Sterilisation müssen mindestens 2 Sachverständigengutachten zu insgesamt 5 Gesichtspunkten (medizinische, psychologische, soziale, sonderpädagogische und sexualpädagogische) von Gerichts wegen eingeholt werden (§ 297 Abs. 6 FamFG). Die Sachverständigen müssen die Patientin zeitnah und persönlich (nicht delegationsfähig!) befragen bzw. untersuchen. Die Gutachter dürfen mit den die Sterilisation ausführenden Ärzten nicht personengleich sein. Das Ergebnis der Begutachtung muss in einem Schlussgespräch vor Gericht mit den Beteiligten erörtert werden.

Es ist eindringlich davor zu warnen, dieses von manchen als zu formalistisch empfundene Instrumentarium des Betreuungsgesetzes dadurch zu umgehen, dass man die natürliche und rechtliche Einsichtsfähigkeit des Patienten zu großzügig unterstellt, um ihn aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes „hinauszudefinieren“. Die Ärzteschaft sollte vielmehr die klaren Verfahrensanweisungen als Hilfestellung verstehen, bei diesen schwierigen Fällen auch in nach außen begründbarer Weise Entscheidungen zu treffen, ohne mit dem Makel, der diesen Eingriffen manchmal in der Vergangenheit anhaftete, belegt zu werden.

Lebendgeburt, Totgeburt, Fehlgeburt

Nach den Vorschriften des Personenstandsgesetzes sind zu unterscheiden: Lebend-, Tot- und Fehlgeburt (§ 64 PStG). Der Begriff „Frühgeburt“ ist rechtlich nicht definiert. Hier handelt es sich um einen medizinischen Begriff (laut WHO Geburt zwischen 22. Woche und Ende der 37. Woche post menstruationem) als Sonderfall der Lebendgeburt.

Lebendgeburt

Ist bei einem neugeborenen Kind eines der 3 Merkmale des Lebens (Herzschlag, Pulsation der Nabelschnur, natürliche Lungenatmung) auch nur kurzzeitig vorhanden, so handelt es sich ohne Rücksicht auf Körperlänge und Körpergewicht um eine Lebendgeburt, die spätestens am nächsten Werktag dem Standesamt zu melden ist. Eine Lebendgeburt ist im Geburtenbuch einzutragen. Stirbt ein Lebendgeborenes auch nur kurze Zeit später, so ist der Tod mit Leichenschauschein zu melden und im Sterbebuch einzutragen.

Totgeburt

Weist eine vom Mutterleib getrennte Leibesfrucht keines der genannten Merkmale des Lebens auf und beträgt das Gewicht mindestens 500 g, so handelt es sich um eine Totgeburt. Totgeburten sind spätestens am folgenden Werktag als solche zu melden und im Sterbebuch (nicht im Geburtenbuch) einzutragen. Sie müssen bestattet werden.

Fehlgeburt

Beträgt das Gewicht weniger als 500 g, so handelt es sich bei fehlenden Lebenszeichen um eine Fehlgeburt. Eine Fehlgeburt wird in den Personenstandsbüchern nicht beurkundet und ist deshalb auch nicht anzuzeigen (§ 29 III Satz 2 Personenstandsverordnung).

Bestattung

Eine andere Frage ist die der Beseitigung von Fehl- und Totgeburten. Im Gegensatz zum Personenstandsrecht ist das Bestattungsrecht Länderrecht und in den Bundesländern unterschiedlich geregelt. In Bayern gilt Art. 6 des Bestattungsgesetzes vom 24.09.1970. Nach dieser Vorschrift gelten für Lebendgeburten, die später sterben, die gleichen Vorschriften im Hinblick auf Leichenschau, Leichenschauschein und Bestattung wie sonst. Für eine Totgeburt – ein neugeborenes Kind, das keine Zeichen des Lebens zeigt und mindestens 500 g wiegt – gelten die Vorschriften des Leichenschaugesetzes analog. Auch hier ist ein Leichenschauschein erforderlich und die Bestattung vorzunehmen.

Jede Leibesfrucht, die nach der Geburt mithilfe intensivmedizinischer Maßnahmen am Leben erhalten wird, ist unabhängig vom Körpergewicht eine Lebendgeburt und somit nach Eintritt des Todes gemäß den Vorschriften des Bestattungsgesetzes zu behandeln. Somit ist in diesen Fällen nach Eintritt des Todes der Tod zu bescheinigen und zu melden und gemäß den Vorschriften des Bestattungsgesetzes eine Bestattung vorzunehmen. Erreicht das totgeborene oder unter der Geburt gestorbene Kind nicht dieses Gewicht, kann diese Fehlgeburt nach den meisten Länderregelungen, sofern die Verantwortlichen dies wünschen, ebenfalls bestattet werden.¹³⁷

Besteht kein Bestattungswunsch, muss die Fehlgeburt vom Verfügungsberechtigten, oder wenn ein solcher nicht feststellbar ist, vom Inhaber des Gewahrsams (z. B. Krankenhausleitung) unverzüglich in schicklicher und gesundheitlich unbedenklicher Weise beseitigt werden, soweit und solange die Leibesfrucht nicht medizinischen oder wissenschaftlichen Zwecken dienen soll oder als Beweismittel von Bedeutung ist.¹³⁸

Abkürzungen

a. a. O.

am angegebenen Ort

Abs.

Absatz

Amtsgericht

AME-FMedG

Augsburg-Münchner-Entwurf für ein neues Fortpflanzungsmedizingesetz

Art.

Artikel

BÄK

Bundesärztekammer

BÄO

Bundesärzteordnung

Bay Kammer-G

Bayerisches Kammergericht

Bay. SchwangerenhilfeG

Bayerisches Schwangerenhilfegesetz

BayObLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Beschl.

Beschluss

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BGHSt

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen

BKiSch

Bundeskinderschutzgesetz

Berufsordnung

BSG

Bundessozialgericht

BT-Drs.

Bundestagsdrucksache

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BZgA

Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung

EGMR

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte

EMRK

Europäische Menschenrechtskonvention

Entsch.

Entscheidung

ESchG

Embryonenschutzgesetz

FamFG

Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

GDVG

Gesundheitsdienst- und Verbraucherschutzgesetz

GenDG

Gendiagnostikgesetz

GewebeG

Gesetz über Qualität und Sicherheit von menschlichen Geweben und Zellen (Gewebegesetz)

Grundgesetz

GKV

Gesetzliche Krankenversicherung

HeilberufeG

Heilberufegesetz

i. d. F.

in der Fassung

i. V. m.

in Verbindung mit

Kammergericht

LÄK

Landesärztekammer

Landesgericht

LPartG

Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz)

m. w. N.

mit weiteren Nachweisen

MBO

Musterberufsordnung

OLG

Oberlandesgericht

PIDV

Präimplantationsdiagnostikverordnung

PKV

private Krankenversicherung

PStG

Personenstandsgesetz

RiLi

Richtlinien

Rn.

Randnummer

SaRegG

Samenspenderregistergesetz

SchKG

Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (deutsches Schwangerschaftskonfliktgesetz)

SGB

Sozialgesetzbuch

StGB

Strafgesetzbuch

TPG

Transplantationsgesetz

TPG-GewV

TPG-Gewebeverordnung

Urt.

Urteil

VatKlärG

Gesetz zur Klärung der Vaterschaft

VfGH

Verfassungsgerichtshof

VGH

Volksgerichtshof

WBO

Wettbewerbsordnung

Ziff.

Ziffer

Fußnoten

Siehe hierzu AG Medizinrecht in der DGGG, Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger vom November 2011, Nr. 2.2.

Hinweise des wissenschaftlichen Beirats der BÄK, DÄ 1984, 3170.

BGH, NJW 1988, 2946.

Die früher z. T. geäußerte Auffassung, die Verordnung von Kontrazeptiva an unter 14-Jährige stelle eine Beihilfe zum sexuellen Missbrauch dar, lässt sich heute nicht mehr aufrechterhalten.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 12.08.2020 Az. 1 U 85/19.

Az. II-12 UF 236/19; a. A. noch OLG Hamm, Beschl. v. 16.07.1998 – 15 W 274/98, NJW 1998, 3424.

So im Übrigen schon LG München I, Beschl. v. 24.07.1978, Az. 13 T 8767/78, NJW 1980, 646.

S. auch Kern, in: Laufs A, Kern B-R, Rehborn M. Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl. 2019, Kapitel 43, Rn. 37.

Lemmert, MedR 2020, 682 mit Kritik an der Begründung; Lugani, NJW 2020, 1330 eher zustimmend.

Martis R, Winkhart M. Arzthaftungsrecht, 5. Aufl. A 1795b; Köln: Otto Schmidt; 2018.

Einen guten Überblick verschafft Lissel. Notfall- und Rettungsmedizin 2006, 205 ff.

BayObLG NJW 1995, 1623 ff.

OLG Frankfurt a. M. VersR 2000, 320 m. Anm. Spickhoff (Information des Ehepartners über HIV-Infektion des anderen Ehepartners, wenn beide sich in der Behandlung desselben Arztes befinden); siehe auch OLG Koblenz, Urt. v. 24.04.2008, 6 U 8/08, NJW-RR 2008, 1316.

Deutsches Jugendinstitut, Nockherstr. 2, 81541 München (sowie weiterführende Literaturhinweise auf http://www.dji.de).

Vom Rheinland-Pfälzischen Verfassungsgerichtshof gebilligt, Urt. v. 28.05.2009 – VGH B 45/08.

Art. 74 Nr. 19 GG gibt dem Bund nur die Kompetenz für den Berufszugang.

BVerfGE 102, 26, 36 (Frischzellen); BVerfG, Beschl. v. 30.04.2004 – 1 BvR 2334/03, GesR 2004, 539 (Botox).

Für Streitigkeiten wg. § 121a SGB V ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten auch dann gegeben, wenn die Genehmigung von der Ärztekammer erteilt wird, BSG, Beschl. v. 16.08.2000, Urt. v. 28.09.2005 – B 6 SF 1/00 R, SGb 2001, 316; BSG – B 6 KA 60/03 R, GesR 2006, 253 = MedR 2006, 370 kein Ermessen; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 05.12.2012 – L 5 KA 2791/12, MedR 2013, 136, keine defensive Konkurrentenklage gegen Genehmigung gemäß § 121a SGB V, da Regelungsziel von § 121a SGB V Patientenschutz und nicht Schutz vor weiterer Konkurrenz, aber aufgehoben durch BSG, Urt. v. 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R, GesR 2014, 359 = MedR 2014, 678; defensive Konkurrentenklage bereits niedergelassener Vertragsärzte mit entsprechender Genehmigung ausnahmsweise zulässig.

Siehe hierzu Gassner UM, Kersten J, Krüger M, Lindner JF, Rosenau H, Schroth U. Augsburg-Münchner Entwurf für ein Fortpflanzungsmedizingesetz. Tübingen: Mohr Siebeck 2013; Richter-Kuhlmann E. Fortpflanzungsmedizin: Plädoyer für ein neues Gesetz. Dtsch Arztebl 2019; 116(26): A-1262/B-1038/C-1026.

BVerwG, Beschl. v. 24.2.1992 – 3 B 95/91, NJW 1992, 1577 = MedR 1992, 226; gegen VG Stuttgart, Urt. v. 17.11.1989 – 4 K 2004/86, MedR 1990, 359; siehe aber Ham. BG Heilberufe; Beschl. v. 10.10.2000 – VI H.HeilB. 4/2000, Regelungen der Richtlinie über Qualifikation Arbeitsgruppenleiter unwirksam, weil Gesetzgebungskompetenz auf Bund übergegangen.

Pestalozza, GesR 2006, 387 ff.; Rixen, VSSR 2007, 213 ff.

BVerfG, Beschl. v. 09.05.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/84, BVerfGE 33, 125 ff.; BVerfG, Beschl. v. 18.12.1974 – 1 BvR 259/66, BVerfGE 38, 281, 299.

Bayern, Berlin und Brandenburg hatten die Richtlinien nie umgesetzt.

Lilie, ZaeFQ 2006, 673 ff.

Eberbach W. Eine kurze Geschichte der Fortpflanzungsmedizin bis zur Eizellspende, MedR 2020; 38: 167–179.

Hübner M, Pühler W. Systematische Rechtsentwicklung für die Reproduktionsmedizin. Medizinrecht 2017; 35: 929–935.

http://www.baek.de/Rili_assReproduktion_2018; BAnz AT 20.07.2018, 83.

BSG, Urt. v. 20.12.1988 – 3 RK 24/89, NJW 1990, 2959 = VersR 1991, 360; BSG, Urt. v. 19.09.2007 – B 1 KR 6/07, Altersgrenze Männer 50 Jahre zulässig; BSG, Urt. v. 03.03.2009 – B 1 KR 7/08, Altersgrenze Frauen 40 Jahre zulässig, siehe aber jetzt BGH, Urt.v. 04.12.2019 – IV ZR 323/18, PKV muss auch bei 44-jähriger Frau zahlen, wenn Erfolgsaussichten positiv; BSG, Urt. v. 25.06.2009 – B 3 KR 9/09 R, Leistungsausschluss nach drei erfolglosen Versuchen verfassungsgemäß.

BVerfG, Urt. v. 28.02.2007 – 1 BvL 5/03, GesR 2007, 188 ff., Gesetzgeber könnte aber andere Regelung treffen.

BVerf G a. a. O. Ziff. 3 a) unter Verweis auf BSG, Urt. v. 03.04.2001 – B 1 KR 40/00, BSGE 88, 62, 64, § 27a begründe einen eigenen Versicherungsfall.

BGH, Urt. v. 17.12.1986 – IV a ZR 78/85, MedR 1987, 182; BGH, Urt. v. 23.09.1987 – IV a ZR 59/86, MedR 1988, 34; BGH, Urt. v. 21.09.2005 – IV ZR 113/04, NJW 2005, 3783 = MedR 2007, 107 zu den Voraussetzungen der medizinischen Notwendigkeit und der Erfolgsaussichten; Kosten als außergewöhnliche Belastung aber auch bei nicht verheiratetem Paar steuerlich zu berücksichtigen, wenn Maßnahme in Übereinstimmung mit BO, BFH, Urt. v. 10.05.2007 – III R 47/05, NJW 2007, 3596 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung.

BGH, Urt. v. 12.07.2006 – IV ZR 173/05, VersR 2006, 1351; BGH, Urt. v. 13.09.2006 – IV ZR 133/05, NJW 2006, 3560

Kostenerstattung in PKV auch bei nichtehelichen Lebensgemeinschaften, LG Dortmund, Urt. v. 10.04.2008 – 2 O 11/07; dagegen LG Köln, Urt. v. 17.01.2007 – 23 O 196/06; siehe auch Waldkkirch C. Kostenerstattung für Maßnahmen der assistierten Reproduktion in der privaten Krankenversicherung, VersR 2020: 321–330

Deuring, MedR 2017, 215, Mitochondrienspende verstößt gegen § 5 ESchG.

Schumann E. Elternschaft nach Keimzellspende und Embryoadoption. MedR 2014, 736 ff.; Ludwig M, Küpker W, Diedrich K. Transfer von zusätzlichen Embryonen und Eizellspende. Probleme und Möglichkeiten reproduktionsmedizinischer Techniken. Frauenarzt 2000; 41: 938–951; siehe auch EGMR, Entsch. v. 03.11.2011 – 57813/00, MedR 2012, 380, österreichisches Verbot der Eizell- und Samenspende bei IVF verstößt nicht gegen Art. 8 und Art. 14 EMRK.

Taupitz in: Günther H-L, Taupitz J, Kaiser P, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 7 ff.; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht § 1 ESchG, Rn. 7.

Möller in: Diedrich K, Ludwig K, Griesinger G. Reproduktionsmedizin. 2. Aufl. Heidelberg: Springer 2020; S. 583, 591, wobei dies nur „verwaiste“ Embryonen betrifft. Das Erzeugen von Embryonen zur Embryonenspende/-adoption war und ist strafbar; siehe auch Stellungnahme des Deutschen Ethikrats v. 22.03.2016 zur Embryonenspende, Embryoadoption und elterlicher Verantwortung S. 33 ff.; Schumann E. Elternschaft nach Keimzellspende und Embryoadoption. MedR 2014, 736 ff.

Z. B. weil die Frau, von der die Eizelle stammt, ihren Kinderwunsch aufgegeben hat; Schlüter J. Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen in der Fortpflanzungsmedizin. Münster: LIT 2008; 192.

So auch BayObLG, Urt.v. 04.11.2020 – 206 StRR 1461/19, GuP 2021, 72 ff.

Helms T. Rechtliche, biologische und soziale Elternschaft – Herausforderungen durch neue Familienformen, Gutachten F zum 71. Deutschen Juristentag 2016 in Essen; siehe auch Stellungnahme des Deutschen Ethikrats v. 22.03.2016 zur Embryonenspende, Embryoadoption und elterlicher Verantwortung S. 48 ff.

LG Berlin, Urt. v. 25.11.2008 – 15 O 146/08, MedR 2009, 154, das eine derartige Werbung allerdings für wettbewerbswidrig hielt.

KG, Urt. v. 08.11.2013 – 5 U 143/11, MedR 2014, 498, Strafbarkeit und Wettbewerbswidrigkeit bejahend, wenn auf Informationsveranstaltungen in Deutschland für die Eizellspende in der Tschechischen Republik unter Einbeziehung in Deutschland praktizierender Ärzte geworben wird.

BGH, Urt. v. 08.10.2015 – I ZR 225/13, MedR 2016, 530; OLG München, Urt. v. 13.05.2016 – 25 U 4688/15, keine Kostenerstattung durch PKV für Eizellspende in Tschechien, auch wenn dort erlaubt.

Conte, Der Gynäkologe 2013: 845.

I.d.F. v. Art. 6 II GewebeG v. 20.07.2007.

Bernsman/Sickor in: Höfling, Kommentar z. TPG, 2. Aufl. 2013, § 18, Rdnr. 21 ff.; 31 ff.

Weilert AK. Heterologe In-vitro-Fertilisation als europäisches Menschenrecht? MedR 2012; 30: 355–359

EGMR, Urt. v. 03.11.2011 – 57813/00 unter Aufhebung der Entscheidung der kleinen Kammer, EGMR, Urt. v. 01.04.2010, s. auch NJW 2012, 207.

Gassner M, Kersten J, Krüger M, Lindner JF, Rosenau H, Schroth U. Fortpflanzungsmedizingesetz, 2013

Bender, Der Gynäkologe 2001, 349 ff.; Empfehlung der Deutschen AIDS-Gesellschaft (DAIG) zur Diagnostik und Behandlung HIV-betroffener Paare mit Kinderwunsch, Frauenarzt 2008, 697 ff.

BGBl 2007 I, S. 1574 ff. zur Umsetzung der EG-Geweberichtlinie 2004/23/EG.

BGBl 2008 I, S. 512 ff.

Beachtlichkeit des Widerrufs der Einwilligung des Samenspenders, EGMR, Urt. v. 07.03.2006 – 6339/05, GesR 2006, 428.

EGMR, Urt. v. 07.03.2006 – 6339/05, GesR 2006, 428.

BGH, Urt.v. 23.01.2019 – XII ZR 71/18, NJW 2019, 848, Anspruch eines in der DDR gezeugten Kindes über anonyme Samenspende.

OLG Hamm, Urt. v. 06.02.2013 – I-14 U 7/12, GesR 2013, 152 = NJW 2013, 1167 = MedR 2013, 672; BGH, Urt. v. 28.01.2015 – XII ZR 201/13, NJW 2015, 1098; Fink, Grün, NJW 2013, 1913; Wellenhofer, FamRZ 2013, 825 ff.; a.A. OLG Hamm, Beschl. v. 13.06.2007 – 3 W 32/07, MedR 2008, 213 m. zustimmender Anm. Cramer; siehe jetzt aber § 6 Abs. 2 TPG-GewV.

BGBl. I, 2513 ff.

BVerfG, Beschl. v. 18.01.1988 – 1 BvR 1589/87, NJW 1988, 3010; BVerfG, Beschl. v. 31.01.1989 – 1 BvL 17/87, NJW 1989, 891; BGH, Beschl. v. 29.10.2014 – XII ZB 20/14, GesR 2015, 186, 188; Kenntnisanspruch des Kindes hat Vorrang vor Persönlichkeitsrecht, Exhumierung zur Feststellung Vaterschaft zulässig; siehe aber auch BVerfG, Urt. v. 19.04.2016 – 1 BvR 3309/13, NJW 2016, 1939, kein Anspruch auf isoliertes rechtsfolgenloses Verfahren zur Klärung der Abstammung.

In dem einen Fall wollte ein nichteheliches Kind seine Mutter verpflichtet wissen, ihm den Namen seines leiblichen Vaters zu nennen (die Mutter lebte zum Zeitpunkt der Konzeption in einer monogamen Beziehung); in der anderen Entscheidung ging es darum, inwieweit ein volljähriges Kind innerhalb einer bestehenden Ehe seine Ehelichkeit anfechten kann, ohne dass die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 1596 BGB gegeben waren; siehe heute § 1600 Abs. 1 Nr. 4 BGB, Kind kann Vaterschaft des nicht genetischen Wunschvaters anfechten.

Günther, in: Günther H-L, Taupitz J, Kaiser P. Komm. z. Embryonenschutzgesetz, Einführung, lit. B Rdnrn. 81 ff.; siehe auch EGMR, Urt. v. 25.09.2012 – 33783/09, FamRZ 2012, 1935, Unzulässigkeit der anonymen Geburt, weil dadurch Kenntnis der eigenen Herkunft abgeschnitten wird.

BVerfG, Beschl. v. 06.05.1997 – 1 BvR 409/90, NJW 1997, 1769.

Zur Vollstreckbarkeit des Anspruchs durch Zwangsgeld gem. § 888 ZPO siehe OLG Hamm, Beschl. v. 16.01.2001 – 14 W 129/99, NJW 2001, 1870; BVerfG, Beschl. v. 23.05.1995 – 1 BvR 409/90; OLG Hamm, Urt. v. 19.02.2018 – I 3 U 66/16, MedR 2019, 72, kein Anspruch auf Einsicht in Spenderkartei, wenn falscher Samen verwendet wurde, aber Auskunftsanspruch des Kindes.

Naumann D. Vereitelung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung bei künstlicher Insemination. Zeitschrift für Rechtspolitik (ZRP) 1999; 32. Jahrgang, Heft 4: 142–144

§ 1600 Abs. 4 BGB schließt nur die Anfechtung durch die Mutter und ihren Ehemann aus.

Hierzu auch Coester-Waltjen, Gutachten zum 56. Dtsch. Juristentag 1986, B 68, 69; Staudinger, Thomas Rauscher, Anhang zu § 1592: Väterliche Abstammung bei Zeugungstechnologien, 2004, Rdnr. 16.

BGBl. I, 2513 ff.

Müller, GesR 2008, 573, 579; differenzierend Schlüter, Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen in der Fortpflanzungsmedizin 2007, S. 211; Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage 2014, Art. 6, Rdnr. 15.

Schlüter J. Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen in der Fortpflanzungsmedizin 2007. Münster: LIT-Verlag: S. 181, 182; Müller, GesR 2008, 374, 375.

Rütz EMK. Heterologe Insemination – die rechtliche Stellung des Samenspenders. Heidelberg: Springer-Verlag 2008: 94, 95; ebenso Coester-Waltjen, Gutachten 56. DJT, B 74; Möller, S. 595; dagegen Wanitzek, FamRZ 2003, 730, 733.

Allerdings gilt die Gleichstellung nicht für alle Bereiche, BVerfG, Beschl. v. 20.09.2007 – 2 BvR 855/06, NJW 2008, 209; 2008, 2325, kein Verheiratetenzuschlag; siehe aber auch BVerfG, Beschl. v. 07.07.2009 – 1 BvR 1164/07 keine Privilegierung der Ehe gegenüber eingetragener Lebenspartnerschaft in Satzung einer Versorgungsanstalt des Bundes; BVerfG, Beschl. v. 07.05.2013 – 2 BvR 909/06, BGBl 2013 I, S. 1647, Ehegattensplitting auch für eingetragene Lebenspartnerschaften.

EGMR, Urt. v. 22.01.2008 – 43546/02, Rechte aus Art. 8, 14 EMRK; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 07.02.2014, Az. 16 UF 274/13, NJW 2014, 2050, selbst bei durch anonyme Samenspende gezeugtem Kind in einer gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft kann eine Adoption durch die Lebenspartnerin nach Abwägung hinsichtlich des Kindeswohls erfolgen.

BVerfG, Urt. v. 19.02.2013 – 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09, NJW 2013, 847; siehe auch BGH, Beschl. v. 10.12.2014 – XII ZB 463/13, NJW 2015, 479, Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, wonach die rechtliche Elternschaft den gleichgeschlechtlichen Wunscheltern nach Leihmutterschaft zuerkannt wird, verstößt nicht gegen ordre public; ähnlich OLG München, Beschl. v. 12.02.2018 -33 UF 1152/17 (Adoption durch schwules Paar nach Leihmutterschaft in Ukraine (dort erlaubt); siehe aber auch BGH, Beschl.v.10.10.2018 – XII ZB 211/18, NJW 2019, 153, Ehe für alle bedeute nicht Abstammung für alle; Löhrig, NJW 2019, 122.

Gemäß § 2 Abs. 1 des österreichischen Fortpflanzungsmedizingesetzes v. 17.11.2009 i.d.F. v. Art. 4 des Gesetzes über die eingetragene Partnerschaft (Inkrafttreten zum 01.01.2010), ist eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung nur in einer Ehe oder einer Lebensgemeinschaft von Personen verschiedenen Geschlechts zulässig; im Ergebnis ähnlich Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage 2014, Art. 6 Rdnr. 15,: siehe aber OGH, Beschl. v. 22.03.2011 – 3 Ob 147/10d, RdM 2011, 96 der diese Einschränkung für verfassungswidrig hält, und deshalb den Verfassungsgerichtshof angerufen hat. Der VfGH hatte die Vorlage aus formalen Gründen am 27.11.2012 zurückgewiesen. Die Bioethikkommission beim (österreichischen) Bundeskanzleramt befürwortete eine entsprechende Neuregelung. Der österreichische Verfassungsgerichtshof und der OGH haben dann das Verbot aufgehoben, da es gegen Art. 8, 14 EMRK verstoße, VfGH, Erk. v. 10.12.2013 – G 16/2013-16, G 44/2013, OGH, Beschl. v. 19.03.2014 – 3 Ob 15/14y, GesR 2015, 17, das österr. FMedG wurde mit Wirkung zum 01.01.2015 entsprechend geändert; hierzu Bernat, GesR 2015, 17.

A.A. Taupitz J. Assistierte Befruchtung bei homosexuellen Paaren und alleinstehenden Frauen, NJW 2021: 1430 ff.

Rütz EMK. Heterologe Insemination – die rechtliche Stellung des Samenspenders. Heidelberg: Springer 2008: 89, 90.

A.A. Taupitz J. a a O.

OLG Rostock, Urt. v. 07.05.2010 – 7 U 67/09, GesR 2010, 330 ff. = MedR 2010, 874 ff. unter Aufhebung LG Neubrandenburg, Urt. v. 12.08.2009 – 2 O 111/09; a.A. OLG München, Urt. v. 22. 02.2017 – 3 U 4060/16, mit überzeugender Grundrechtsabwägung; kritisch zum Verbot der Post-mortem-Befruchtung unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte siehe auch ausführlich Krüger M. Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, Schriftenreihe Medizin-Ethik-Recht, Bd. 12, 2010,S. 4 ff.; EGMR, Urt.v. 24.01.2017 – 25358/12, NJW 2017, 941, kein Anspruch auf Herausgabe eines in Russland von einer Leihmutter geborenen Kindes.

Ftenakis, Väter, 1985.

Besonders instruktiv Möller K-H, Hilland U. Kryokonservierung von Keimzellen – Rechtlicher Rahmen und Vertragsgestaltung, Rechtliche Fragen in der Reproduktionsmedizin, Vortragsband zum Symposion des Instituts für Medizinrecht der Universität Düsseldorf v. 13.02.2009.

Zuletzt geändert am 15.11.2007, BAnz 2008 Nr. 19, S. 375 in Kraft getreten am 06.02.2008.

So AG Göttingen Urt. v. 10.08.2007 – 23 C 124/07; aufgehoben durch LG Göttingen Urt. v. 24.09.2009 – 2 S 24/07.

Günther H-L, Taupitz J, Kaiser P. Kommentar zum Embryonenschutzgesetz, § 9 Rn. 4; LG Dortmund Urt. v. 10.04.2008 – 2 O 11/07, VersR 2008, 1484; Konsensus-Papier zur Kryokonservierung von Vorkernstadien der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe und des Berufsverbandes der Frauenärzte. Der Frauenarzt 1991, 715; Hülsmann. Der Frauenarzt 1993: 301 mit weiteren Nachweisen

LG München I Urt. v. 02.05.2018 – 9 O 7697/17, MedR 2018, 978 ff. = GesR 2018, 700 m. Anm. Ratzel, Unterhaltspflicht des getrenntlebenden Ehemannes, der nicht für Verwerfung gesorgt hatte.

Bei dem eigentlichen technischen Vorgang handelt sich nicht um Ausübung der Heilkunde. Die Kryokonservierung vorsorglich gewonnener 2-PN-Zellen (imprägnierter Eizellen) für die mögliche Wiederholung eines Versuchs der Befruchtung war bislang keine Leistung der gesetzlichen Krankenversicherung, BSGE 86, 174; ebenso BSG Urt. v. 18.09.2010 – B I KR 26/09 R; Hess. LSG Urt. v. 28.04.2016 – L 1 KR 357/14 KL, Kostenübernahme für Kryokonservierung darf auch nicht als Satzungsleistung angeboten werden; anders aber, wenn Kryokonservierung wegen der Therapie einer Krankheit eine konkret drohende Empfängnisunfähigkeit verursachen könnte und damit selbst ein Versicherungsfall ist: BSG Urt. v. 17.02.2010 – B 1 KR 10/09 R, GesR 2010, 268; LG Magdeburg Urt. v. 05.04.2006 – 11 O 195/06: PKV muss Kosten erstatten; siehe im Übrigen ausführlich Möller KU, Hilland U. Kryokonservierung von Keimzellen – Rechtlicher Rahmen und Vertragsgestaltung, Rechtliche Fragen in der Reproduktionsmedizin, Vortragsband zum Symposion des Instituts für Medizinrecht der Universität Düsseldorf vom 13.02.2009.

§ 1591 in Verbindung mit § 1592 BGB, Ehelichkeitsvermutung, allerdings nur dann, wenn überhaupt eine Beiwohnung stattgefunden hat; die heterologe Insemination allein begründet die Ehelichkeitsvermutung nicht; Coester-Waltjen D. Reproduktionsmedizin. 2002, 183 ff.

Das früher bestehende Anfechtungsrecht der Großeltern für den Fall des Todes des Mannes § 1595a BGB (a.F.) ist weggefallen.

BGH – IX ZR 24/82, NJW 1983, 2073 = MedR 1983, 182; OLG Celle – 15 U 7/91, NJW 1992, 1516.

OLG Düsseldorf – 3 U 62/86, FamRZ 1988, 762; LG Duisburg – 4 S 229/86, FamRZ 1987, 197; AG Dieburg – 20 C 906/86, NJW 1987, 713; AG Lüdenscheid – 8 C 161/85, NJW 1986, 784; siehe aber BGH – XII ZR 29/94, NJW 1995, 2028.

Vgl. Gesetz zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten vom 09.04.2002 (BGB lI S. 1239) und Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes, zur Registrierung von Vorsorgeverfügungen und zur Einführung von Vordrucken für die Vergütung von Berufsbetreuern vom 23.04.2004, BGB lI S. 598.

VatKlärG v. 26.03.2008, BGB lI 2008, S. 441, gültig seit 01.04.2008.

BGH – XII ZR 89/94, NJW 1995, 2031.

Mutschler, in: MüKo, § 1593, Rn. 21.

BGH, Urt. v. 03.05.1995 – XII ZR 29/94, NJW 1995, 2028.

BGH, Urt. v. 23.09.2015 – XII ZR 99/14, GesR 2015, 764.

BGBl. I, 2513 ff.

Taupitz J, Theodoridis A. Das Gesetz zur Regelung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung (SaRegG), MedR 2018; 36: 457–466.

Leih-/Ersatzmutterschaft und Adoption, BGH, Beschl. v. 10.12.2014 – XII ZB 211/18, NJW 2015, 479, Anerkennung einer ausländischen Entscheidung, wonach gleichgeschlechtlichen Eltern nach Leihmutterschaft die rechtliche Elternschaft zusteht, verstößt nicht gegen orde public, ähnlich OLG München, Beschl. V. 12.02.2018 – 33 UF 1152/17, Adoption durch homosexuelles Paar nach Leihmutterschaft in Ukraine (dort erlaubt); siehe aber auch BGH, Beschl. v. 10.10.2018 – XII ZB 211/18, NJW 2019, 122 Ehe für alle bedeutet nicht Abstammung für alle.

Für Streitigkeiten wg. § 121a SGB V ist der Rechtsweg zu den Sozialgerichten auch dann gegeben, wenn die Genehmigung von der Ärztekammer erteilt wird, BSG, Beschl. v. 16.08.2000, Urt. v. 28.09.2005 – B 6 SF 1/00 R, SGB 2001, 316; BSG – B 6 KA 60/03 R, GesR 2006, 253 = MedR 2006, 370 kein Ermessen; LSG Baden-Württemberg, Urt. v. 05.12.2012 – L 5 KA 2791/12, MedR 2013, 136, keine defensive Konkurrentenklage gegen Genehmigung gemäß § 121a SGB V, da Regelungsziel von § 121a SGB V Patientenschutz und nicht Schutz vor weiterer Konkurrenz, aber aufgehoben durch BSG, Urt. v. 30.10.2013 – B 6 KA 5/13 R, GesR 2014, 359 = MedR 2014, 678; defensive Konkurrentenklage bereits niedergelassener Vertragsärzte mit entsprechender Genehmigung ausnahmsweise zulässig.

100

S. hierzu Gassner M, Kersten J, Krüger M, Lindner JF, Rosenau H, Schroth U. Augsburg-Münchner Entwurf für ein Fortpflanzungsmedizingesetz, 2013.

101

BGH, Urt. v. 06.07.2010 – 5 Str 386/09, GesR 2010, 540 = NJW 2010, 2672 = MedR 2010, 844.

102

Vgl. BGHSt 1, 5.

103

BGH, Urt. v. 06.07.2010 – 5 StR 386/09, GesR 2010, 540 = NJW 2010, 2672 = MedR 2010, 844.

104

Möller K-H, Thaele M. Das Schicksal nicht transferierter („verwaister“) Embryonen. Der Frauenarzt 2001; 12: 1393–1397.

105

Diedrich K, Felberbaum R, Griesinger G, Hepp H, Kreß H, Riedel U. Reproduktionsmedizin im internationalen Vergleich, 2008, 22, 28 ff. Neidert, MedR 2007, 279, 284, der einen gewissen Beurteilungsspielraum auch bei Embryonen annimmt.

106

So auch schon Riedel in: Diedrich K, Felberbaum R, Griesinger G, Hepp H, Kreß H, Riedel U. Reproduktionsmedizin im internationalen Vergleich. Friedrich-Ebert-Stiftung Berlin. 2008, S. 105, obwohl dieses Verfahren angeblich bereits häufig – auch bei Embryonen – angewendet werde.

107

BVerwG, Urt.v. 02.12.2020 – 3 C 6.19, GesR 2021, 333 ff.

108

Taupitz J in: Günther H-L, Taupitz J, Kaiser P, § 1, Rn. 7.

109

BSG, Urt. v. 18.11.2014 – B 1 KR 19/13 B, keine Kostenübernahme durch GKV.

110

Pestalozza, MedR 2013, 343 zur Vorgeschichte.

111

Müller-Terpitz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Auflage 2014, § 3a ESchG, Rn. 25 ff.

112

Wetzka B, Ochsner A, Kohlhase J, Bernard C, Frommel M, Hanjalic-Beck A, Friebel S, Geisthövel F. PID bei monogenetischen Erkrankungen. Der Frauenarzt 2016; 57: 670 ff.

113

Pestalozza, MedR, 2013, 343 ausgesprochen kritisch.

114

BVerwG, Urt.v. 05.11.2020 – 3 C 12.19, GesR 2021, 244 ff.

115

EGMR, Urt. v. 28.08.2012 – 54270/10 m. Anm. Makoski, GesR 2012, 736; Müller-Terpitz in: Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2014, Art. 8 EMRK, Rn. 27.

116

S. hierzu Lilie, ZaeFQ 2006, 673 ff. a. a. O. m. w. N.; ähnlich Müller-Terpitz in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, Art. 2 Rdnr. 29; a. A. hingegen Frommel, Reproduktionsmedizin 2002, S. 161, im Ergebnis aber nicht überzeugend; s. aber auch AG Wolfratshausen, Urt. v. 30.04.2008 – 6 C 677/06, § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG verbietet nicht die Befruchtung von mehr als 3 Eizellen; ähnlich zur Kostenerstattung in der PKV: LG Köln, Urt. v. 18.02.2009 – 23 O 51/08, VersR 2009, 974; LG Köln, Urt. v. 18.03.2009 – 23 O 384/07; zum deutschen Mittelweg Möller, S. 589 ff.; s. auch LG München I, Urt. v. 25.03.2014 – 33 O 5630/13, Beschränkung auf 3 Embryonen nicht zwingend, Rechtsstreit war allerdings Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz wegen entsprechender Behauptungen zu Wettbewerbszwecken; im Rahmen der PID wird die Dreier-Regel überwiegend für nicht zwingend gehalten, zum Meinungsstand Duttge, medstra 2015, 77, 81 f.; Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft München I v. 24.07.2014, Az. 124 Js 202366/13, medstra 2015, 64; Frister, Lehmann, JZ 2012, 659, 664 f.; Kubiciel, NStZ 2013, 382, 385; Stellungnahme Deutscher Ethikrat zur PID v. 08.03.2011 S. 31 ff., ethikrat.org.

117

Günther H-L in: Günther H-L, Taupitz J, Kaiser P, § 1 Abs. 1 Nr. 5, Rn. 11.

118

Taupitz in: Günther H-L, Taupitz J, Kaiser P, § 3a, Rn. 40; Frister, Lehmann, JZ 2012, 659, 664; kritisch Müller-Terpitz in: Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage 2014, § 3a, ESchG Rn. 25 ff.; ebenso Duttge, medstra 2015, 77, 81.

119

Duttge, medstra 2015, 77, 82 ff.

120

Huber, Lindner, MedR 2016, 503, 504 f.

121

Zur Lebenserhaltungspflicht im Falle des „Erlanger Babys“ R. Beckmann, MedR 1993, 121 (umstritten).

122

BVerfGE 88, 293.

123

S. aber Art. 18 Abs. 2 Bay Kammer-G mit einer entsprechenden Regelung, nachdem der Bundesgesetzgeber insoweit das Urteil des Bundesverfassungsgerichts nicht umgesetzt hat.

124

BVerfGE 88, 291.

125

Und auch kein Dritter – „niemand“ –, z. B. Anästhesist oder Operationspersonal.

126

BVerfGE 88, 294.

127

BVerfGE 88, 294.

128

BVerwG, NJW 1992, 773.

129

Woopen C, Rummer A. Beratung im Kontext von Pränataldiagnostik und Schwangerschaftsabbruch. MedR 2009: 130 ff.; Informationsmaterial für Schwangere nach einem auffälligen Befund in der Pränataldiagnostik der BZgA 2009 mit Hinweisen und wichtigen Adressen.

130

BGBl. 2009 I 2990 ff. v. 26.08.2009.

131

G.22.03.2019, BGBl. I, 350.

132

OLG Frankfurt, Beschl.v. 22.12.2020 – 1 Ss96/20, medstra 2021, 118 ff.mit Darstellung des Verfahrensverlaufs und der kontroversen Diskussion.

133

Schumann E, Schmidt-Recla A. MedR 1998, 497; zulässig Eser in: Schönke, Schröder § 218 Rn. 20, § 218 a Rz. 42, 43.

134

Jähnke B. Grenzen der Behandlungspflicht bei schwerstgeschädigten Neugeborenen aus juristischer Sicht. In: Hiersche H-D, Hirsch G, Graf-Baumann T, Hrsg. Grenzen der Behandlungspflicht bei schwerstgeschädigten Neugeborenen. MedR Schriftenreihe Medizinrecht 1987, S. 99 ff.; siehe auch Einbecker Empfehlungen zu Grenzen ärztlicher Behandlungspflicht schwerstgeschädigter Neugeborener in der revidierten Fassung 1992, abgedruckt in Frauenarzt 1992, 825 = MedR 1992, 206.

135

BGH, Beschl.v. 11.11.2020 – 5 StR 256/20, GesR 2021, 99 m.Anm. Hoven; LG Berlin, Urt.v. 19.11.2019 – (532 Ks) 234 Js 87/16, GesR 2020, 672.

136

BGHSt 20, 81, NJW 1976, 1790, Fall „Dr. Dorn“.

137

Früher war dies oft nur unter Schwierigkeiten und mit dem Entgegenkommen der kommunalen Friedhofseinrichtungen möglich. Aufwendungen, die Eltern für die Bestattung einer Fehlgeburt entstehen, sind im Übrigen nicht beihilfefähig, BVerwG, NJW 1991, 2362.

138

Einwilligung auch durch vorformulierte Klausel in Krankenhausaufnahmebedingung möglich, BGH, NJW 1990, 2313; Empfehlungen der DGMR zu Rechtsfragen der Obduktion, MedR 1991, 76.

Internetadressen

Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (Hrsg) (2018) Schwangerschaftsabbruch (§ 218 f. S. 90). http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/stgb/gesamt.pdf

Embryonenschutzgesetz. http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/eschg

Live-Webinar "Urologie und Sexualmedizin in der Praxis"

Springer Medizin

Rechtsvorschriften in der Gynäkologie

Verordnung von Kontrazeptiva an Minderjährige1

Schweigepflicht und Verdacht auf Misshandlung/Missbrauch

Reproduktionsmedizin

Rechtliche Grundlagen

Die Richtlinien

Heterologe Verfahren, Zulässigkeit

Auslandsbezug

Sicherheitsaspekte heterologer Verfahren

Anonymitätszusage

Dokumentation

Behandlung lesbischer Paare

Künstliche Befruchtung einer alleinstehenden Frau

Kryokonservierung

Familien- und unterhaltsrechtliche Konsequenzen

Präimplantationsdiagnostik

Beispiel

Schwangerschaftsabbruch

Fristen

Indikationen

Medizinische Indikationen

Kriminologische Indikation

Durchführende Ärzte, Beratung

Dokumentation

Freiwilligkeit bei der Durchführung des Schwangerschaftsabbruchs

Ausmaß der Beratung und der Dokumentation

Konfliktberatung

Information über die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen

Fetozid zum Ausschluss der Überlebensmöglichkeit nach dem Abbruch

Sterilisation

Indikationen

Gefälligkeitssterilisation

Sterilisationsalter

Betreuungsgesetz – Sterilisation bei betreuten Patientinnen

Lebendgeburt, Totgeburt, Fehlgeburt

Lebendgeburt

Totgeburt

Fehlgeburt

Bestattung

Verordnung von Kontrazeptiva an Minderjährige¹